PREGÃO ELETRÔNICO nº 450/2022
PROCESSO SEI nº 6018.2021/0082701-6
OBJETO: PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE GERENCIAMENTO DE TERAPIA NUTRICIONAL HOSPITALAR COMPREENDENDO O FORNECIMENTO DE ALIMENTAÇÃO ENTERAL, MÓDULOS E SUPLEMENTOS ALIMENTARES ADULTO E INFANTIL E FÓRMULAS LÁCTEAS INFANTIS DAS UNIDADES DA SECRETARIA MUNICIPAL DA SAÚDE.
ATA DE JULGAMENTO RECURSOS ADMINISTRATIVOS E DAS CONTRARRAZÕES
Trata o presente de analisar os RECURSOS ADMINISTRATIVOS apresentado através do portal “comprasnet” para os LOTES 1 a 6, pelas empresas RC NUTRY ALIMENTAÇÃO LTDA, CNPJ nº 11.164.874/0001-09, conforme SEI nº 099081249 / 099081765; CONSÓRCIO LIDER SAÚDE (LGBS GRUPOS DE SERVIÇOS LTDA, CNPJ nº 66.786.047/0001-30 e BEE IT TECNOLOGIA EM SAÚDE LTDA - ME, CNPJ nº 07.884.486/0001-17), conforme SEI nº 099081507 / 099081982, NÚCLEO DE ESPECIALIDADES APLICADAS EM SERVICOS E COMÉRCIO DE PRODUTOS MÉDICOS LTDA, CNPJ n° 06.172.467/0001-03. Conforme SEI nº 099081507 / 099082200, contra as suas INABILITAÇÕES e aceite das PROPOSTAS e HABILITAÇÃO da empresa COMERCIAL 3 ALBE LTDA, CNPJ nº 74.400.052/0001-91, referente ao Pregão Eletrônico nº 450/2022 - PROCESSO SEI nº 6018.2021/0082701-6, que trata da PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE GERENCIAMENTO DE TERAPIA NUTRICIONAL HOSPITALAR COMPREENDENDO O FORNECIMENTO DE ALIMENTAÇÃO ENTERAL, MÓDULOS E SUPLEMENTOS ALIMENTARES ADULTO E INFANTIL E FÓRMULAS LÁCTEAS INFANTIS DAS UNIDADES DA SECRETARIA MUNICIPAL DA SAÚDE, bem como das CONTRARRAZÕES apresentada empresa COMERCIAL 3 ALBE LTDA, CNPJ nº 74.400.052/0001-91, conforme SEI nº 099299827 / 099299863.
O certame foi ser processado e julgado em conformidade com as disposições do Edital e seus Anexos, da Lei Municipal nº 13.278, de 07 de janeiro de 2002, dos Decretos Municipais nº 43.406, de 08 de julho de 2003, nº 44.279, de 24 de dezembro de 2003, nº 46.662, de 24 de novembro de 2005, nº 47.014, de 21 de fevereiro de 2006, nº 49.286, 06 de março de 2008, nº 54.102, de 17 de julho de 2013, com alterações inseridas no nº 54.829, de 10 de fevereiro de 2014, nº 56.475, de 05 de outubro de 2015, nº 56.818 de 17 de fevereiro de 2016, das Leis Federais nº 10.520, de 17 de julho de 2002, nº 8.666, de 21 de junho de 1993, do Decreto Federal nº 10.024/19, da Lei Complementar nº 123/2006, alterada pela Lei Complementar nº 147/2014, e das demais normas complementares aplicáveis.
DOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS AOS LOTES 1 A 6 PELA RC NUTRY ALIMENTAÇÃO LTDA
em face da decisão que classificou a licitante COMERCIAL 3 ALBE LTDA, bem como da decisão que desclassificou a empresa RC NUTRY ALIMENTAÇÃO LTDA, do presente processo eletrônico, o que faz pelos fundamentos fáticos e jurídicos que passa a aduzir:
I - DA TEMPESTIVIDADE
Sob o arrimo do ordenamento jurídico brasileiro, bem como as disposições editalícias, o prazo é de 03 (três) dias para a apresentação das razões do recurso em face de decisão administrativa.
O julgamento ora combatido se deu em 23/02/2024 (sexta-feira), conforme consta no andamento processual eletrônico. Deverá ser observado por Vossa Senhoria que o prazo derradeiro para interposição de recurso dar-se-à em 28/02/2024, vez que o início da contagem do prazo se deu em 26/02/2024 (segunda-feira).
Destarte as razões recursais aqui apresentadas se encontram tempestivas.
II - DAS RAZÕES DO RECURSO ADMINISTRATIVO EM FACE DA CLASSIFICAÇÃO DA LICITANTE COMERCIAL 3 ALBE LTDA
Preliminarmente, insta esclarecer que o presente recurso administrativo tem o fito de atacar os documentos habilitatórios da licitante supramencionada, vez que se encontram em desconformidade com as exigências do instrumento convocatório, o que será a seguir explanado, aduzido e ao final requerido: Ainda em sede de preliminar, insta esclarecer que por meio de diligências efetuadas pela RECORRENTE, foi encontrada representação no Tribunal de Contas do Município sob o nº 000002/2024 em que amplamente detectou-se que o presente certame licitatório estava direcionado para sagrar-se vencedora a empresa COMERCIAL3 ALBE LTDA.
Em 29/12/2023, ou seja, em data bem anterior à data de abertura da licitação o Sr. Denys Fernando Ramos representou o edital convocatório alegando dentre outras questões, que a empresa COMERCIAL 3 ALBE LTDA estava sendo favorecida na presente licitação por conta do Software (Sistema de Gerenciamento Informatizado), que apenas ela detém a licença.
Por conseguinte, a mesma licitante COMERCIAL 3 ALBE LTDA, está sendo vencedora da presente licitação com a inabilitação das primeiras colocadas, as quais estão sendo inabilitadas a fim de favorecer a empresa em questão. Note-se que não é mera coincidência, vez que está muito claro que a empresa COMERCIAL 3 ALBE LTDA, foi indicada como favorecida antes mesmo da abertura do certame e está sendo beneficiada, demonstrando cristalinamente que realiza influência nas decisões da elaboração do instrumento convocatório, bem como o andamento do certame, e ainda seu julgamento.
Destarte, se tem que no caso de habilitação da licitante COMERCIAL 3 ALBE LTDA, bem como ser declarada vencedora do certame, certamente será o caso de intervenção do Poder Judiciário.
a) DO CONTRATO SOCIAL
Preliminarmente, e por óbvio o instrumento convocatório em seu item 10.1 disciplina que:
“10.1. Caso atendidas as condições de participação, a habilitação do licitante será verificada por meio do SICAF, nos documentos por ele abrangidos em relação à habilitação jurídica, à regularidade fiscal e trabalhista, e à qualificação econômica financeira, desde que estejam válidos e atualizados. “(G.N.).
Note-se que é obrigação de qualquer licitante apresentar documentos atualizados de seus dados cadastrais, sendo certo que o Código Civil também disciplina a questão em seu artigo 1.150, conforme abaixo:
“Art. 1.150. O empresário e a sociedade empresária vinculam-se ao Registro Público de Empresas Mercantis a cargo das Juntas Comerciais, e a sociedade simples ao Registro Civil das Pessoas Jurídicas, o qual deverá obedecer às normas fixadas para aquele registro, se a sociedade simples adotar um dos tipos de sociedade empresária.
“Ocorre que no caso em comento a licitante COMERCIAL 3 ALBE LTDA, apresentou contrato social registrado em11/11/2022, bem como a ficha cadastral da JUCESP (modelo 1) desatualizados, sendo certo que a empresa possui nova alteração do contrato social datada e registrada em 04/12/2023 na mesma Junta Comercial paulista, consoante documento anexo (doc. 01).
Insta esclarecer que são alterações significativas, sendo elas de atividade comercial, bem como de endereço, o que por si só invalida todos os documentos por ela encartados no presente certame. Ora, o Código Civil é cristalino, ao declinar que é a empresa deve manter seus dados cadastrais atualizados, não só na esfera judicial, e sim para todos os atos comerciais em que ela atua, sendo certo que no presente caso licitante apresentou contrato social inválido, vez que o novo contrato social altera e modifica as cláusulas do contrato social em que foi apresentado.
É de bom tom lembrar que no presente caso, ao deixar de apresentar o contrato social em vigor, a licitante descumpriu o item 10.2.1.3, que traz em seu bojo:
“10.2.1.3. No caso de sociedade empresária ou empresa individual de responsabilidade limitada - EIRELI: ato constitutivo, estatuto ou contrato social em vigor, devidamente registrado na Junta Comercial da respectiva sede, acompanhado de documento comprobatório de seus administradores; “. (G.N).
Dessa forma, a licitante COMERCIAL 3 ALBE LTDA, descumpriu a exigência inerente ao item 10.2.1.3 do edital, o que deve em decorrência disso ser inabilitada.
b) DOS ATESTADOS DE CAPACIDADE TÉCNICA
No que se refere a exigência contida no item 10.2.3.1, também deve ser inabilitada a licitante em questão, vez que foi descumprido.
Antes de adentrar a questão, causa estranheza que os únicos dois atestados de capacidade técnica apresentados pela licitante COMERCIAL 3 ALBE LTDA, possuem o mesmo teor, sendo que foram emitidos por pessoas jurídicas diversas.
Analisando mais a fundo, nota-se que um deles foi emitido pelo Hospital e Maternidade Santa Clara Ltda no município de Uberlândia, e o outro pela Santa Casa de Misericórdia de Belo Horizonte, todavia ambos atestados tem o mesmo bojo, ou seja, claramente, a licitante COMERCIAL 3 ALBE LTDA, foi quem elaborou tal documento e apenas entregou para seus clientes assinarem.
Como se não bastasse, o atestado de capacidade técnica emitido pela Santa Casa de Misericórdia de Belo Horizonte não foi assinado por nenhum Diretor Executivo da Instituição, e sim por uma mera farmacêutica de nome Melina Silveira Naves, a qual não detém poderes ou ainda o condão de firmar que a licitante COMERCIAL 3 ALBE LTDA realmente desempenhou todas as atividades contidas no famigerado atestado de capacidade técnica.
Não obstante a isso a recorrente foi diligente ao visitar o site da Santa Casa de Misericórdia de Belo Horizonte(https://santacasabh.org.br/organizacao/), e ali não encontrou a Sra. Melina Silveira Naves como detentora de algum poder para assinar documentos em nome da instituição senão vejamos:
A Santa Casa de Misericórdia de Belo Horizonte, possui: Provedor, Diretor de Educação e Relações Institucionais, Diretor Financeiro e Gestão Corporativa, Diretor de Assistência à Saúde e ainda Diretor Jurídico, Governança e Planejamento, contudo quem assinou o atestado de capacidade técnica foi mera farmacêutica, sendo certo que neste caso houve má-fé.
Ainda para piorar, o Estatuto da Santa Casa de Misericórdia de Belo Horizonte (doc.02), menciona no artigo 46, §2º, inciso IV, que compete ao Primeiro Secretário acompanhar os contratos e termos de responsabilidade a serem assinados pelo Provedor, consoante abaixo:
“Art. 46 - São titulares de cargos do Conselho Deliberativo da Irmandade o Provedor, o Primeiro e o Segundo Secretário
....
§2º - Ao Primeiro Secretário compete:
...
IV - Acompanhar a lavratura e o arquivo de contratos, convênios, compromissos e termos de responsabilidade a serem assinados pelo Provedor;” (G.N.)
Ademais, nos termos no artigo 62, inciso XII, é de competência da Provedoria a assinar em nome da Instituição, conforme abaixo:
“Art.62 - Compete-lhe precipuamente:
XII - Assinar contrato s em geral, convênios, termo de colaboração, termo de fomento, acordo de cooperação, parceiras, termos de compromissos e termos de responsabilidade, dentre outros documentos afins;”. (G.N.)
Como é de fácil análise, qualquer termo de responsabilidade ou documentos afins, somente devem ser assinados pelo Provedor, o que torna inválido o atestado assinado pela farmacêutica Melina Silveira Naves, devendo a licitante COMERCIAL 3 ALBE LTDA ser inabilitada.
É de saltar aos olhos que uma mera farmacêutica possa atestar tantas atividades incluídas no atestado de capacidade técnica, sendo certo que que sequer é da competência da farmacêutica avaliar atividades como aquelas contidas no atestado que assinou, tais como:
- Serviços de Gerenciamento de Terapia Nutricional (serviço executado pela Nutrição, não é de competência da farmácia)
- Gestão da Informação de Fluxos de Processos de Terapia Nutricional (serviço executado pelo TI em conjunto coma Nutrição, não é de competência da farmácia)
- Implementação de um conjunto de procedimentos terapêuticos para prevenção (serviço executado por médico especialista, não é de competência da farmácia)
- Manutenção ou recuperação do estado nutricional do paciente através de sistematização de processos (serviço executado pela Nutrição em conjunto com o TI, não é de competência da farmácia)
- Abastecimento de Insumos (serviço executado pelo Almoxarifado, não é de competência da farmácia)
- Produção e manipulação de kits dos insumos em SF e SO individual para distribuição até o paciente (serviço executado pela distribuição, não é de competência da farmácia)
- Disponibilização de equipamentos (serviço executado pela distribuição, não é de competência da farmácia)
- Equipe técnica gestora e clínica (não é de competência da farmácia).
Como se vê a farmacêutica Sra. Melina Silveira Naves, atesta a capacidade da licitante COMERCIAL 3 ALBE LTDA, para diversas atividades que ela sequer sabe do que se trata, e/ou é incompetente para avaliar e assinar tal documento.
Ainda e para piorar mais, os dois atestados apresentados pela licitante devem ser rechaçados, vez que nenhum deles contempla o exigido no item 10.2.3.1 alínea “b”, conforme abaixo:
“10.2.3.1. Atestado(s) comprobatório(s) da aptidão técnico-operacional, emitido(s) pelo contratante titular, obrigatoriamente pessoa jurídica de direito público ou privado, em nome da empresa Licitante, comprovando experiência em execução de serviços e fornecimento de características semelhantes às do objeto desta licitação, conforme especificações abaixo:
...
b) atendimento nutricional em Terapias Nutricionais com acompanhamento e controle informatizado. “.(G.N.)
Em momento algum da redação previamente elaborada pela licitante COMERCIAL 3 ALBE LTDA, foi inserido nos atestados a menção “controle informatizado”, sendo certo que é exigência explicita no conteúdo do instrumento convocatório e assim sendo também descumpriu tal exigência, devendo a inabilitação ser medida a ser tomada.
c) DO ATESTADO DE RESPONSABILIDADE TÉCNICA
Diferentemente do item anterior, o edital além de exigir os atestados de capacidade técnica, também exige outro documento, sendo ele: Atestado de Responsabilidade Técnica (ART), consoante o item 10.2.3.2 do instrumento convocatório:
“10.2.3.2. Atestado de Responsabilidade Técnica em vigor da empresa proponente, exercida por um profissional habilitado, emitido pelo respectivo Conselho de Classe.”.
Nessa seara, a licitante COMERCIAL 3 ALBE LTDA, também descumpriu a exigência, vez que não apresentou o documento, vez que inseriu diversos outros, tais como: certidão de regularidade do Conselho Federal de Farmácia, inscrição de Fabiana Dias Riman no Conselho Federal de Nutricionistas, todavia não apresentou a ART - Atestado de Responsabilidade Técnica emitido pelo próprio Conselho da nutricionista em questão, sendo certo que encartou apenas a sua carteira de inscrição, devendo ser inabilitada.
d) DO REGISTRO NA ENTIDADE PROFISSIONAL COMPETENTE (CRN)
Como dito alhures, a licitante COMERCIAL 3 ALBE LTDA, não apresentou o contrato social em vigor, ou seja, aquele registrado em 04/12/2023, o que demonstra que o contrato social encartado de 11/11/2022, está desatualizado. Nessa senda, também descumpriu o item 10.2.3.3 do Edital, conforme abaixo:“10.2.3.3. Cópia Autenticada de Registro ou inscrição na entidade profissional competente (CRN) da empresa proponente“.
O documento colacionado pela licitante é inválido, vez que no próprio rodapé da certidão diz que: “HAVENDOQUALQUER ALTERAÇÃO NOS DADOS ACIMA DESCRITOS, APÓS A DATA DE EXPEDIÇÃO DESTA CERTIDÃO, TORNAO DOCUMENTO INVÁLIDO E NULO DE PLENO DIREITO”.
Consoante o novo contrato social houve alteração de endereço, bem como de suas atividades de seu objeto na data de 04/12/2023, contudo a certidão de Registro e Regularidade foi emitida em 20/06/2023, ou seja, em data anterior ao do novo contrato social que alterou bruscamente os dados cadastrais, sendo certo que o item 10.2.3.3. não foi cumprido, devendo a licitante ser inabilitada.
e) DA LICENÇA DE FUNCIONAMENTO/ALVARÁ SANITÁRIO
O item 10.2.3.4 exige a apresentação de alvará sanitário a ser emitido pela vigilância sanitária estadual ou municipal da sede da licitante, conforme abaixo:
“10.2.3.4. Licença de funcionamento/alvará sanitário, dentro do prazo de validade, emitida pela vigilância sanitária estadual ou municipal, da sede do licitante;”
Todavia, os diversos documentos apresentados pela licitante COMERCIAL 3 ALBE LTDA, não tem o condão de atender o exigido no instrumento convocatório.
Antes de adentrar ao tema em questão, é de bom tom lembrar que o objeto do presente certame é: PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE GERENCIAMENTO DE TERAPIA NUTRICIONAL HOSPITALAR COMPREENDENDO O FORNECIMENTODE ALIMENTAÇÃO ENTERAL, MÓDULOS E SUPLEMENTOS ALIMENTARES ADULTO E INFANTIL E FÓRMULAS LÁCTEASINFANTIS DAS UNIDADES DA SECRETARIA MUNICIPAL DA SAÚDE
Como se vê, o objeto compreende o fornecimento de alimentação enteral, módulos e suplementos alimentares e ainda fórmulas lácteas, porém os documentos apresentados são de atividades diversas da presente licitação, tais como:
- Comércio de atacadista de mercadorias em geral com predominância em produtos alimentícios (não atende o edital, vez que se trata de gêneros alimentícios generalizado e não específico como é o objeto da licitação).
- Comércio atacadista de máquinas, aparelhos e equipamentos para uso odonto-médico-hospitalar; parte e peças (não atendo o edital, vez que o objeto licitado não se refere à máquinas, aparelhos e equipamentos).
- Comércio atacadista de medicamentos e drogas de uso humano (não atende o edital, vez que o objeto licitado não se refere a medicamentos e drogas de uso humano).
- Comércio atacadista de instrumentos e materiais para uso médico, cirúrgico, hospitalar e de laboratórios (não atende o edital, vez que o objeto licitado não se refere a instrumentos e materiais para uso médico).
Com efeito, o Certificado de Vigilância Sanitária apresentado pela empresa licitante não é documento apto para comprovar o a sua regularidade, vez que padece de equívoco grave, a fim de levar o pregoeiro a erro crasso. Resta de maneira cristalina que os documentos apresentados pela licitante COMERCIAL 3 ALBE LTDA, não atendem as exigências editalícias, vez que as vigilâncias sanitárias encartadas não trazem em seu bojo o objeto do presente certame, devendo ser inabilitada.
III - DAS RAZÕES DO RECURSO ADMINISTRATIVO EM FACE DA DESCLASSIFICAÇÃO DA LICITANTE RC NUTRY ALIMENTAÇÃO LTDA
Preliminarmente, insta esclarecer que o presente recurso administrativo tem o fito de aclarar que os documentos habilitatórios da licitante RC NUTRY ALIMENTAÇÃO LTDA, se encontram em conformidade com as exigências do instrumento convocatório, o que será a seguir explanado, aduzido e ao final requerido:
Vale mencionar que não foi disponibilizado qualquer parecer e/ou relatório demonstram qual seria a motivação da inabilitação ou desclassificação, contrariando o princípio do contraditório e ampla defesa expressamente declinado no bojo do Pergaminho Constitucional Brasileiro em seu artigo 5º, inciso LV.
Ainda, deve ser mencionado que o princípio da publicidade exposto no artigo 37 da Constituição Federal também está sendo afrontado, vez que a Administração Pública não deu publicidade do parecer e/ou relatório que inabilitou a licitante RC NUTRY ALIMENTAÇÃO LTDA.
a) DO ATESTADO DE RESPONSABILIDADE TÉCNICA
A ata de Realização de Pregão Eletrônico, somente indica que não foi comprovada a implantação de Sistema de Gerenciamento, nos termos do disposto no item 10.2.3.1 do edital.
Ora, não existe qualquer fundamentação a fim de balizar tal decisão, sequer foi encontrado no item 10.2.3.1 do edital, a suposta exigência de Implantação de Sistema de Gerenciamento, senão veja-se o que diz tal dispositivo editalício:
“10.2.3.1. Atestado(s) comprobatório(s) da aptidão técnico-operacional, emitido(s) pelo contratante titular, obrigatoriamente pessoa jurídica de direito público ou privado, em nome da empresa Licitante, comprovando sua experiência em execução de serviços e fornecimento de características semelhantes às do objeto desta licitação, conforme especificações abaixo:
a) fornecimento de no mínimo 50% (cinquenta por cento) do número de atendimentos (volume de dietas) delimitados no objeto;
b) atendimento nutricional em Terapias Nutricionais com acompanhamento e controle informatizado.
10.2.3.1.1. As parcelas de relevância foram estabelecidas levando em consideração o custo e a importância dos serviços/fornecimentos.
10.2.3.1.2. No caso de Consórcio, será admitido o somatório dos quantitativos dos consorciados para a comprovação da qualificação técnica exigida neste item.”.
Há de se notar que tal item é omisso em exigir Implantação de Sistema de Gerenciamento, apenas requerendo nas duas alíneas “a” e “b” que os atestados tenham 50% do número de atendimentos, bem como o atendimento nutricional em Terapias Nutricional.
Inexiste tal exigência, e assim sendo a decisão fere o disposto no instrumento convocatório. É de bom tom lembrar que a Administração Pública está estritamente vinculada ao edital de convocação elaborado por ela mesma, não podendo exigir mais do que está ali previsto, como é o presente caso concreto, ou seja, exigir cumprimento que sequer está previsto no instrumento convocatório.
Ademais, a licitante RC NUTRY ALIMENTAÇÃO LTDA, é a atual prestadora de serviços do mesmo objeto desde 2019, sendo certo que apresentou atestados de capacidade técnica emitidos pela Secretaria Municipal de Saúde de São Paulo, ou seja, a própria emissora dos atestados não aceita os documentos emitidos por ela mesma.
Chega a ser um disparate tal situação, vez que a atual prestadora de serviços está incapacitada de ser vencedora do certame do mesmo objeto em que atua há anos, apresentando atestados de capacidade técnica emitidos pelo próprio órgão realizador da licitação.
b) DA LICENÇA DE FUNCIONAMENTO/ALVARÁ SANITÁRIO
No tocante a licença de funcionamento/alvará sanitário exigido no item 10.2.3.4 do edital, vale salientar que a licitante RC NUTRY ALIMENTAÇÃO LTDA, está dispensada de tal documento, e assim sendo não pode ser inabilitada, senão veja-se o declinado no edital:
“10.2.3.4. Licença de funcionamento/alvará sanitário, dentro do prazo de validade, emitida pela vigilância sanitária estadual ou municipal, da sede do licitante; “.
A exigência requer o cumprimento da apresentação de vigilância sanitária emitida por órgão estadual ou municipal, porém por um absurdo, a licitante RC NUTRY ALIMENTAÇÃO LTDA, apresentou documento emitido pela própria Prefeitura de São Paulo, o qual dá conta que ela está dispensada de vigilância sanitária, sendo assim jamais poderia ser inabilitada pelo mesmo órgão que declara que está isenta de tal documento.
Insensatez do órgão julgador que não aceita documento emitido pelo próprio órgão licitante, sendo certo que tal situação chega beirar o absurdo da relação existente entre o ente estatal e o seus comandados, vez que a própria Administração Pública não aceita documento emitido por ela mesma.
IV - DA CONCLUSÃO
Quando editada a Lei de Licitações, pôs-se em destaque a forte disciplina formalista albergada pelo legislador. As exigências acerca da forma devem ser rigorosamente cumpridas por todos os envolvidos, sob pena de inabilitação ou desclassificação automáticas do licitante interessado.
Constatada a irregularidade, a Administração Pública tem o dever de examinar se houve infração ao interesse público ou comprometimento à competitividade do certame.
É imperioso apurar que os defeitos e vícios aqui relatados, afetam grandemente a competitividade e igualdade entre os licitantes. A solução é a desclassificação da licitante COMERCIAL 3 ALBE LTDA.
Não se pode olvidar que, há o risco para a Administração Pública na futura contratação de licitantes que ao apresentarem documentos NÃO cumprem os pressupostos editalícios.
Nessa senda, a Administração Pública deve considerar como eivada de defeito relevante a documentação apresentada pela licitante COMERCIAL 3 ALBE LTDA.
Como se não bastasse, a irregularidade no tocante à identificação precisa, se torna relevante para caracterizar defeito insanável.
Não obstante a isso a licitante demonstra total descaso com a Administração Pública e notoriamente intenta engodar Vossa Senhoria a erro crasso.
Por outro lado, a documentação apresentada pela licitante RC NUTRY ALIMENTAÇÃO LTDA, atendem perfeitamente as exigências editalícias, vez que os atestados de capacidade técnica apresentados foram emitidos pelo mesmo órgão realizador da presente licitação com o mesmo objeto.
E mais, o certificado de vigilância sanitária exigido no instrumento convocatório não deve ser motivo de inabilitação, vez que a própria Prefeitura de São Paulo certificou que a licitante RC NUTRY ALIMENTAÇÃO LTDA, está dispensada da autorização da vigilância sanitário para seu funcionamento.
Destarte, a municipalidade de São Paulo tem a obrigação de acautelar os pacientes que serão beneficiados pela contratação do objeto do presente certame, sendo assim deve ser inabilitada a licitante.
V - DO PEDIDO
Diante do exposto, requer:
1- A inabilitação e/ou desclassificação da proposta e documentos da empresa COMERCIAL 3 ALBE LTDDA, nos termos da argumentação e fundamentação supramencionada;
2- A habilitação da empresa RC NUTRY ALIMENTAÇÃO LTDA, vez que cumpriu rigorosamente todas as exigências inerentes ao instrumento convocatório.
DOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS AOS LOTES 1 A 6 PELO CONSÓRCIO LIDER SAÚDE (LGBS GRUPOS DE SERVIÇOS LTDA e BEE IT TECNOLOGIA EM SAÚDE LTDA - ME)
I. DOS FATOS.
O Município de São Paulo, por intermédio da Secretaria Municipal de Saúde - SMS publicou o Edital de Licitação na modalidade PREGÃO ELETRÔNICO, do tipo MENOR PREÇO, cujo objeto é a prestação de serviços de gerenciamento de terapia nutricional hospitalar compreendendo o fornecimento de alimentação enteral, módulos e suplementos alimentares adulto e infantil e fórmulas lácteas infantis das unidades da secretaria municipal da saúde.
A sessão pública foi designada para o dia 10/01/2024, sendo que, após a disputa do pregão, o Consórcio Recorrente, dos quais fazem parte a empresa LBGS GRUPO DE SERVIÇOS LTDA e a empresa BEE IT TECNOLOGIAEM SAÚDE LTDA - ME, sagrou-se vencedor dos lotes 3, 4 e 6, sendo classificada em segundo lugar nos lotes 1, 2 e 5.
Cabe Ressaltar que a empresa Líder do Consórcio presta atualmente os serviços licitados, inclusive com o gerenciamento de software;
Ocorre que, para a surpresa da Recorrente, após a verificação de seus documentos de habilitação, o Pregoeiro proferiu decisão de sua INABILITAÇÃO nos lotes 3, 4 e 6, bem como a inabilitação da empresa vencedora dos lotes1, 2 e 5, convocando o terceiro colocado de todos os lotes, a empresa COMERCIAL 3 ALBE LTDA.
O Pregoeiro, então, declarou a habilitação da empresa 3 ALBE, ignorando diversos erros na documentação apresentada pela empresa, o que deveria levar na sua inabilitação.
É importante pontuar que a contratação da empresa Comercial 3 Albe trará prejuízo ao erário, uma vez que contratará com empresa que apresentou proposta de mais de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais) para os três lotes que a LBGS venceu em primeiro lugar.
Em que pese a decisão do Pregoeiro, quanto a inabilitação da Recorrente, não devem subsistir pelas razões de fato e direito abaixo.
II. DAS RAZÕES RECURSAIS.
1. Da inabilitação da Recorrente.
Primeiramente, faz-se imperioso assinalar que a inabilitação do Consórcio da Recorrente se deu de modo integralmente arbitrário, sem qualquer respaldo no Edital e demais anexos, tendo em vista que a inabilitação ocorreu, conforme chat do Pregão, por supostamente:
• Atestados de capacidade técnica em desacordo com o objeto licitado, contrariando o item 10.2.3.1. do edital;
• Não apresentação de nenhuma das licenças de funcionamento/alvará sanitário dentro do prazo de validade;
• Erro no instrumento de formação de consórcio;
• Atestados de Capacidade técnica da empresa BEE IT não fora emitido pela contratante final dos serviços;
• Falta de certidão negativa de falência da empresa BEE IT.
Ocorre que, conforme já mencionado, a Recorrente apresentou todos os documentos, em conformidade com o exigido no Edital de licitação, de forma que se torna plenamente ILEGAL a decisão de sua inabilitação, conforme segue.
1.1 Dos atestados apresentados pela Recorrente.
O edital de licitação exige, das licitantes, conforme item 10.2.3. e seguintes, a apresentação de Atestados de Capacidade Técnica, em características semelhantes ao objeto licitado, comprovando o fornecimento de no mínimo 50% (cinquenta por cento) do objeto licitado, bem como o atendimento nutricional em Terapias Nutricionais com acompanhamento e controle informatizado, conforme itens abaixo transcritos:
10.2.3.1. Atestado(s) comprobatório(s) da aptidão técnico-operacional, emitido(s) pelo contratante titular, obrigatoriamente pessoa jurídica de direito público ou privado, em nome da empresa Licitante, comprovando sua experiência em execução de serviços e fornecimento de características semelhantes às do objeto desta licitação, conforme especificações abaixo:
a) fornecimento de no mínimo 50% (cinquenta por cento) do número de atendimentos (volume de dietas) delimitados no objeto;
b) atendimento nutricional em Terapias Nutricionais com acompanhamento e controle informatizado. Ainda, o item 10.2.3.1.2. autoriza o somatório de atestados para a comprovação da qualificação técnica exigida, conforme verifica-se abaixo:
10.2.3.1.2. No caso de Consórcio, será admitido o somatório dos quantitativos dos consorciados para a comprovação da qualificação técnica exigida neste item.
O edital traz, nos quantitativos estimados mensais, diversos números de atendimentos por lote, sendo que, conforme edital, cada atendimento de dieta enteral equivale ao volume de 1 litro de dieta, conforme verifica-se da pag. 79 do edital, reproduzido abaixo:
Deste modo, faz-se necessário comprovar, conforme item 10.2.3.1. a), para cada lote, a experiência prévia no fornecimento de litros de dieta, referente ao objeto licitado, conforme tabela abaixo:
50% LOTE 1 LOTE 2 LOTE 3 LOTE 4 LOTE 5 LOTE 6 TOTAL
TNE ADULTO 1.047 906 587 809 905 1.411
TNE PEDIATRICO 164 67 19 58 37 82
TNO E TNM (ADULTO E PEDIÁTRICO) 1.177 1.287 908 806 1.042 501
FÓRMULAS INFANTIS 621 381 321 236 555 260
TOTAL LTS POR LOTE 3.008 2.640 1.834 1.909 2.538 2.254 14.184
POSTO DE NUTRIÇÃO CLÍNICA 50% LOTE 1 LOTE 2 LOTE 3 LOTE 4 LOTE 5 LOTE 6 TOTAL
NUTRICIONISTA CLÍNICA 5X2 0,5 0,5 1,0 0,5 1,0 1,0 5
NUTRICIONISTA CLÍNICA 12X36 7 8 5 6 5 6 37
Ainda, e conforme item 10.2.3.1. b), deve-se comprovar ter realizado atendimento nutricional com acompanhamento e controle informatizado.
Segundo o edital, portanto, para ser considerada habilitada tecnicamente, a empresa deverá apresentar os quantitativos mínimos constantes na tabela, tanto da alimentação, quanto dos postos de serviço, bem como a comprovação que possui expertise no atendimento nutricional utilizando controle informatizado, ou seja, software de sistema informatizado.
Deste modo, a Recorrente apresentou 12 (doze) Atestados de Capacidade Técnica em nome da empresa Líder (LBGS), comprovando a experiência prévia na prestação dos serviços de nutrição enteral, bem como fornecimento das referidas refeições, e quatro atestados da segunda Consorciada, BEE IT Sistemas de Saúde, detentora do Sistema Informatizado, comprovando a sua expertise em atendimento nutricional e acompanhamento de nutrição.
Para facilitar a compreensão, elaborou tabela contendo os Atestados de Capacidade Técnica juntados na licitação, para facilitar a compreensão, que segue abaixo:
DIETA UNID CH Mandaqui H. Santa Tereza Darcy Vargas Autarquia HCFMUSP
Normal Sistema Aberto Litro 600 0 110 0 22
Especial Sistema Aberto Litro 450 0 45 0 10
Normal Sistema Fechado Litro 300 0 60 0 0
Especial Sistema Fechado Litro 840 0 12 0 0
Suplemento Nutricional Litro 240 0 85 0 0
Suplemento e Fórmula Enteral Comum Litro 0 0 0 2.710 0
Suplemento e Fórmula Enteral Especial Litro 0 0 0 360 0
Suplemento e Fórmula Enteral Específica Litro 0 0 0 350 0
Módulo Litro 90 0 2 0 0Módulo Espessante Litro 0 0 0 78 0
Módulo fibras Litro 0 0 0 95 0Módulo Glutamina Litro 0 0 0 29 0
Módulo Carboidrato Litro 0 0 0 45 0
Módulo Simbiótico Litro 0 0 0 63 0
Módulo Proteína Litro 0 0 0 45 0
Módulo TCM Litro 0 0 0 1 0
Fórmula Infantil Convencional Litro 780 150 450 446 0
Fórmula Infantil Especial Litro 240 0 250 115 0
Fórmula Semi Elementar Litro 0 0 0 16 0
Fórmula Elementar Litro 0 0 0 14 0
Fórmula Humana Litro 90 0 0 0 0
TOTAL POR UNIDADE 3.630 150 1.014 4.366 32
DIETA FORMOSA TRINDADE HCN LUZIÂNIA CHM MULHER HFRA TOTAL
Normal Sistema Aberto 0 0 0 0 9.560 0 200 10.492
Especial Sistema Aberto 0 0 0 0 7.350 0 200 8.055
Normal Sistema Fechado 30 10 300 60 9.810 150 0 10.720
Especial Sistema Fechado 90 11,5 450 90 5.150 90 0 6.734
Suplemento Nutricional 0 0 0 0 0 0 0 325
Suplemento e Fórmula Enteral Comum 30 10 60 75 11.760 270 0 14.915
Suplemento e Fórmula Enteral Especial 60 11,5 90 75 8.150 140 0 8.887
Suplemento e Fórmula Enteral Específica 0 0 0 0 0 0 0 350
Módulo 0 0 0 0 4.046 0 0 4.138
Módulo Espessante 0 0 0 0 0 0 0 78
Módulo fibras 0 0 0 0 0 0 0 95
Módulo Glutamina 0 0 0 0 0 0 0 29
Módulo Carboidrato 0 0 0 0 0 0 0 45
Módulo Simbiótico 0 0 0 0 0 0 0 63
Módulo Proteína 0 0 0 0 0 0 0 45
Módulo TCM 0 0 0 0 0 0 0 1
Fórmula Infantil Convencional 30 10 90 0 5.160 0 60 7.176
Fórmula Infantil Especial 30 11,5 210 0 3.715 0 60 4.632
Fórmula Semi Elementar 0 0 0 0 0 0 0 16
Fórmula Elementar 0 0 0 0 0 0 0 14
Fórmula Humana 0 0 0 0 0 0 0 90
TOTAL POR UNIDADE 270 65 1.200 300 64.701 650 520 76.897
Legenda da tabela acima: Azul - TNE Adulto e Pediátrico/ Rosa - TNO e TNM Adulto e Pediátrico/Laranja - Fórmula Infantil
POSTO DE MANIPULAÇÃO DE DIETAS UNID CH Mandaqui H. Santa Tereza Darcy Vargas Autarquia HCFMUSP
NUTRICIONISTA CLÍNICA 5X2 Posto/dia 1 0 1 0 4
NUTRICIONISTA CLÍNICA 12X36 Posto/dia 2 0 1 0 12
POSTO DE MANIPULAÇÃO DE DIETAS FORMOSA TRINDADE HCN LUZIÂNIA CHM MULHER HFRA Total NUTRICIONISTA CLÍNICA 5X2 2 0 2 0 2 1 0 13
NUTRICIONISTA CLÍNICA 12X36 3 0 5 1 26 5 0 55
Deste modo, os atestados da LBGS comprovam a execução dos serviços de Nutrição Enteral, com o fornecimento das dietas, nos seguintes números:
36.001 TNE ADULTO E PEDIÁTRICO
28.969 TNO E TNM ADULTO E PEDIÁTRICO
11 FÓRMULA INFANTIL
Deste modo, comparando os quantitativos presentes nos atestados, com os quantitativos necessários para habilitarem todos os lotes do Pregão Eletrônico nº 450/2022, temos o seguinte:
TIPO Exigido Edital Comprovado Impetrante Resultado esperado
TNE (ADULTO E PEDIÁTRICO) 6.089 36.001 Habilitação
TNO E TNM (ADULTO E PEDIÁTRICO) 5.721 28.969 Habilitação
FÓRMULAS INFANTIS 2.374 11.928 Habilitação
NUTRICIONISTA CLÍNICA 5X2 5 13 Habilitação
NUTRICIONISTA CLÍNICA 12X36 37 55 Habilitação
Portanto, com os atestados juntados pela Empresa Líder LBGS, o Consórcio Recorrente confirmou ter capacidade superior a exigida no Edital, comprovando a exigência do item 10.2.3.1. a).
Ainda, os Atestados de Capacidade Técnica apresentados pela Consorciada BEE IT comprovam a prestação dos serviços de atendimento nutricional, com acompanhamento informatizado por meio de Software nomeado Nutriun, desenvolvido pela BEE IT, de código fonte proprietário, conforme atestados juntados na licitação.
Foram juntados quatro atestados, um emitido pela Sodexo Brasil, um pela Sodexo Chile, um pelo Grupo Lemos Passos, e o último pela empresa DG Alimentação, todos estes comprovando a prestação dos serviços de atendimento nutricional por meio de sistema informatizado, conforme verifica-se da reprodução de um dos atestados, abaixo:
Deste modo, o item 10.2.3.1. b) foi comprovado pelos atestados apresentados pela Recorrente, sendo demonstrado toda a capacidade técnica exigida pelo edital, de modo que a única decisão esperada para o Consórcio licitante era a sua HABILITAÇÃO!
Vale ressaltar, ainda, que o edital de licitação autoriza o somatório de atestados, conforme verifica-se na leitura do item 10.2.3.1.2., abaixo transcrito:
10.2.3.1.2. No caso de Consórcio, será admitido o somatório dos quantitativos dos consorciados para comprovação da qualificação técnica exigida neste item.
Ocorre que, em vez de tomar a decisão esperada de habilitação, decidiu por inabilitar a Recorrente, conforme verifica-se da ata do pregão, abaixo reproduzido:
Ainda, quanto aos atestados apresentados pela BEE IT, mencionou:
Esta foi a motivação para a inabilitação da Recorrente. Ou seja, não foi levado em consideração que o atestado apresentado pela empresa LBGS que é plenamente superior ao item 10.2.3.1. a), bem como ignora que os atestados da empresa BEE IT comprovam a implementação de sistema de gerenciamento, objeto do item 10.2.3.1.b), o que deveria levar à habilitação do Consórcio Recorrente.
Ora, conforme já comprovado, o primeiro argumento cai por terra, uma vez que os atestados apresentados, além de se tratar do mesmo objeto licitado, ainda superam e em muito o quantitativo exigido.
Neste sentido, cumpre ressaltar que UM DOS ATESTADOS FOI EMITIDO PELA PRÓPRIA LICITANTE, À EMPRESALBGS, ATUAL PRESTADORA DOS SERVIÇOS LICITADOS! Inclusive, na atual prestação dos serviços, a empresa LBGS TAMBÉM DISPONIBILIZA SOFTWARE DE SISTEMA DE GERENCIAMENTO DE DIETAS, conforme comprova-se pelos e-mails e relatórios de acesso ao sistema, anexos (doc. 02).
Já os atestados da empresa BEE IT, o argumento é de que não foram emitidos pelos hospitais. Ocorre que a responsabilidade da emissão dos Atestados de Capacidade Técnica é do Contratante dos serviços, que, no caso, são as empresas as quais a empresa BEE IT prestou os serviços contratados, conforme contratos anexos (doc. 03).
Destarte, exigir que a emissora do Atestado não seja a Contratante dos Serviços, e sim a destinatária final dos serviços beira o absurdo, uma vez que está obrigando que terceiro alheio ao Negócio Jurídico deva emitir atestado ao contrato de outrem.
Ressalte-se, inclusive, que a Lei de Licitações que rege a presente licitação (8.666/93), em seu artigo 30, § 1º, permite que atestados de capacidade técnica sejam emitidos por pessoa jurídica de direito público ou privado, bem como o próprio edital assim também permite, conforme item 10.3.2.1., que, inclusive, determina que quem deve emitir o atestado é o contratante, conforme reprodução abaixo:
10.2.3.1. Atestado(s) comprobatório(s) da aptidão técnico-operacional, emitido(s) pelo contratante titular, obrigatoriamente pessoa jurídica de direito público ou privado, em nome da empresa Licitante, comprovando sua experiência em execução de serviços e fornecimento de características semelhantes às do objeto desta licitação, conforme especificações abaixo:
Exigir, portanto, que quem deveria emitir o atestado de capacidade técnica seria o Hospital destinatário final do serviço seria, indiretamente, limitar a apresentação de atestados apenas às pessoas jurídicas de direito público, indo de encontro com o determinado na Lei de Licitações e no próprio edital.
Neste sentido, inclusive, a jurisprudência das Cortes de Contas, conforme verifica-se abaixo:
DENÚNCIA. IRREGULARIDADES EM EDITAL DE PREGÃO PUBLICADO POR PREFEITURA MUNICIPAL. SERVIÇOS DELOCAÇÃO, IMPLANTAÇÃO, SUPORTE TÉCNICO, SUPORTE TÉCNICO REMOTO E ASSESSORIA TÉCNICA DESOFTWARE. EXIGÊNCIA DE ATESTADO DE CAPACIDADE TÉCNICA EMITIDO EXCLUSIVAMENTE POR PESSOAJURÍDICA DE DIREITO PÚBLICO. ANULAÇÃO DO PREGÃO PELA ADMINISTRAÇÃO MUNICIPAL. AUSÊNCIA DENECESSIDADE/UTILIDADE DA AÇÃO DE FISCALIZAÇÃO DESTE TRIBUNAL. INSTAURAÇÃO DE NOVO PREGÃO COMOBJETO SEMELHANTE AO DO QUE FOI ANULADO. SUPRESSÃO DA SUPOSTA IRREGULARIDADE EXISTENTE NACLÁUSULA DO EDITAL DO PREGÃO QUE FOI ANULADO. ARQUIVAMENTO DOS AUTOS. 1. A anulação de procedimento licitatório pela Administração Pública, com base na prerrogativa de autotutela que lhe é conferida pelo art. 49 da Lei nº 8.666/1993, torna dispensável a ação de fiscalização deste Tribunal, uma vez que os atos afetos ao procedimento licitatório perdem a sua potencialidade lesiva quando não mais produzem efeitos no mundo jurídico. 2. Ainda que se permita, no procedimento licitatório voltado à contratação de serviços de locação, implantação, suporte técnico, suporte técnico remoto e assessoria técnica de software, a apresentação de atestado de capacidade técnica fornecido por pessoa jurídica de direito público ou privado, não deve constar, do respectivo edital, exigência de comprovação de experiência anterior em sistemas aplicáveis à área de gestão pública, pois essa exigência, de forma implícita, exclui a possibilidade de apresentação de atestado de capacidade técnica fornecido por pessoa jurídica de direito privado, em contrariedade ao art. 30, § 1º, da Lei nº 8.666/1993. (TCE-MG - DEN:837282, Relator: CONS. ADRIENE ANDRADE, Data de Julgamento: 27/02/2018, Data de Publicação: 19/03/2018)
EMENTA - PROCEDIMENTO LICITATÓRIO PREGÃO PRESENCIAL PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE APOIO TÉCNICOADMINISTRATIVO EM GESTÃO PÚBLICA MODALIDADE INADEQUADA INEXISTÊNCIA DE PRECISÃO PRÉVIA EOBJETIVA EXIGÊNCIA DE ATESTADO DE CAPACIDADE TÉCNICA EMITIDO EXCLUSIVAMENTE POR PESSOA JURÍDICADE DIREITO PÚBLICO CONTRATO ADMINISTRATIVO TERMOS ADITIVOS FORMALIZAÇÃO CONTAMINAÇÃO DASFASES SUBSEQUENTES IRREGULARIDADE MULTA DETERMINAÇÃO ABSTENÇÃO DE FORMALIZAR NOVOS TERMOSADITIVOS. 1. Tratando-se o objeto licitado de serviços técnicos profissionais especializados, de complexidade e especificidade, que não podem ter seus padrões de desempenho e qualidade objetivamente definidos pelo edital, a escolha da modalidade pregão mostra-se equivocada, que é indicada, segundo a Lei n.º 10.520/02, para a aquisição de bens e serviços comuns, assim entendidos como aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado. Inexistindo precisão prévia e objetiva no instrumento licitatório, é patente a violação ao disposto no artigo 3º, inciso II, da Lei n.º10.520/02. 2. A exigência de atestado de capacidade técnica emitido exclusivamente por pessoa jurídica de direito público constitui infração ao artigo 30, § 1º, da Lei n.º 8.666/93, que prevê a possibilidade de emissão, também, por pessoa jurídica de direito privado, extrapolando os limites referentes à capacidade técnica, para fins comprovação de aptidão, o que, por consequência, restringe a competitividade do licitatório. É vedado ao agente público interpretar de forma extensiva as exigências para habilitação, também lhe é defeso excluir disposições legais que permitem aos licitantes concorrerem isonomicamente. 3. O procedimento licitatório é declarado irregular diante da violação aos dispostos legais citados, e, consequentemente, não há como se chancelar o contrato administrativo dele decorrente, nos termos do artigo 49, § 2º, da Lei n.º 8.666/93, assim como os seus termos aditivos. Tais irregularidades ensejam a aplicação de multa ao responsável e determinação ao atual gestor para que se abstenha de instrumentalizar novos aditivos ao contrato analisado. ACÓRDÃO: Vista, relatada e discutida a matéria dos autos, na 32ª Sessão Ordinária Virtual da Primeira Câmara, realizada de 23 a26 de novembro de 2020,ACORDAM os Senhores Conselheiros na conformidade da ata de julgamento, por unanimidade e nos termos do voto do Relator, em declarar a irregularidade do Procedimento Licitatório Pregão Presencial n.º 30/2018, da formalização do Contrato n.º 48/2018 e dos 1º e 2º Termos Aditivos da contratação celebrada entre a Prefeitura Municipal de Maracaju e a empresa Franco & Barbosa LTDA., com aplicação de multa no valor de 100 (cem) UFERMS ao Sr. Maurílio Ferreira Azambuja, concedendo prazo de 45 (quarenta e cinco) dias úteis para que efetue o recolhimento da multa em favor do FUNTC, e, no mesmo prazo, faça a comprovação nos autos, (TCE-MS - LICITAÇÃO ECONTRATO ADMINISTRATIVO: 80522018 MS 1917892, Relator: MARCIO CAMPOS MONTEIRO, Data de Publicação: Diário Oficial do TCE- MS n. 2747, de 22/02/2021)
Plenamente comprovado, portanto, tanto a ilegalidade do ato coator, quanto a plena habilitação técnica das empresas que compõem o Consórcio Recorrente, de modo que requer-se o deferimento do Recurso Administrativo ora apresentado.
1.2. Da licença de funcionamento/alvará sanitário
Ainda a Recorrente foi inabilitada por, supostamente, não ter apresentado “nenhuma das licenças de funcionamento/alvará sanitário”, em desconformidade com o edital, mais precisamente o item 10.2.3.4., abaixo transcrito:
10.2.3.4. Licença de funcionamento/alvará sanitário, dentro do prazo de validade, emitida pela vigilância sanitária estadual ou municipal, da sede do licitante
O argumento presente no Ato coator é o seguinte:
Ocorre que o Consórcio licitante, contrário do que foi alegado, apresentou todos os alvarás sanitários necessários para o funcionamento, sendo que a empresa BEE IT é isenta de licença sanitária, conforme documentação anexa à licitação:
Verifica-se que a licença sanitária juntada possui validade até 21 de outubro de 2024, estando, portanto, dentro da validade. Ainda, todas as licenças de funcionamento de ambas as consorciadas foram juntados na licitação.
Deste modo, e tendo sido juntado alvarás e licenças dentro dos prazos de validade, questiona-se a afirmação do pregoeiro de que a licitante “não apresentou nenhuma das licenças”. Ora, se nenhuma licença fora juntada, o que seriam as licenças apresentadas?
Por fim, menciona-se que não fora juntado licença da ANVISA para comercialização, transporte, e armazenagem de alimentação enteral.
Porém, referida licença, emitida pela ANVISA, chamada AFE, é regulamentada pela Lei 6360/76, bem como pela RDC 16/2014, sendo que, em ambas as normativas, o rol de atividades sujeitas à necessidade de AFE é TAXATIVO, presente no Artigo 1º da supracitada lei, e no artigo 3º da RDC 16/2014, ambos abaixo reproduzidos:
LEI 6.360/1976
Art. 1º - Ficam sujeitos às normas de vigilância sanitária instituídas por esta Lei os medicamentos, as drogas, os insumos farmacêuticos e correlatos, definidos na Lei nº 5.991, de 17 de dezembro de 1973, bem como os produtos de higiene, os cosméticos, perfumes, saneantes domissanitários, produtos destinados à correção estética e outros adiante definidos.
RDC nº 16/2014
Art. 3º A AFE é exigida de cada empresa que realiza as atividades de armazenamento, distribuição, embalagem, expedição, exportação, extração, fabricação, fracionamento, importação, produção, purificação, reembalagem, síntese, transformação e transporte de medicamentos e insumos farmacêuticos destinados a uso humano, cosméticos, produtos de higiene pessoal, perfumes saneantes e envase ou enchimento de gases medicinais. As fórmulas nutricionais/ suplementos alimentares /dietas, por não serem considerados medicamentos, não são produtos específicos e de comercialização exclusiva em estabelecimentos que realizam a comercialização e/ou manipulação de medicamentos e insumos farmacêuticos.
Conforme destacado pela Legislação pertinente a ANVISA não emite Autorização de Funcionamento (AFE) para empresas na área de alimentos. O licenciamento de tais empresas ficam a cargo da autoridade sanitária municipal, para que seja emitido o Alvará Sanitário, o que foi apresentado pela empresa LBGS.
Ainda, conforme já mencionado anteriormente, a empresa LBGS atualmente presta os serviços licitados para a Prefeitura de São Paulo sem qualquer problema, de modo que possui todas as licenças necessárias para a prestação dos serviços.
Portanto, demonstrado ter apresentado todas as licenças necessárias, não há o que se falar em inabilitação do Consórcio Recorrente.
1.3. do Instrumento de constituição de Consórcio
O Pregoeiro alega que o instrumento de constituição de consórcio seria incompatível com o objeto social da empresa BEE IT, conforme verifica-se abaixo:
O Consórcio juntou, na licitação, o Compromisso particular de constituição de consórcio (doc. 04), bem como minuta do Instrumento de constituição de Consórcio (doc. 5), sendo que este último não é exigência editalícia, sendo juntado apenas como referência.
Inicialmente, faz-se necessário apontar que, segundo o Edital de Licitação, em seu item 4.5.1. a), faz-se necessário, no caso de Consórcio, a apresentação apenas do Compromisso de constituição de Consórcio, conforme reprodução abaixo:
4.5.1 No caso de participação de consórcio, o mesmo não poderá ser composto por empresas que sejam controladoras, coligadas ou subsidiárias entre si, qualquer que seja sua forma de constituição, devendo todas as empresas estarem devidamente registradas no SICAF, conforme subitem 3.1 do item 3, acima e observadas as normas dispostas a seguir:
a) Comprovação de compromisso público ou particular de constituição de consórcio, subscrito pelos consorciados, indicando minimamente: (...)
Neste sentido, exige-se apenas o compromisso de constituição de consórcio, sendo que o instrumento de formação de Consórcio não é exigido no edital de licitação, muito menos na Lei de Licitações, não sendo critério de habilitação, não podendo este, portanto, fundamentar a inabilitação do Consórcio.
Ressalta-se, inclusive, que a jurisprudência pacífica do TCU é no sentido da impossibilidade de se exigir documentos como requisito de habilitação que não estejam no rol de documentos previstos no artigo 27 a 31 da Lei 8.666/93, conforme verifica-se do julgado abaixo:
É ilegal a exigência de apresentação de programa de integridade por parte das empresas participantes de licitação, como critério de habilitação, uma vez que o rol de documentos constante dos arts. 27 a 31 da Lei 8.666/1993 é taxativo. (Acórdão 1467/2022 - Plenário)
Ainda, mesmo se assim fosse, a irregularidade apontada pelo Pregoeiro seria que a empresa BEE IT não possui, em seu objeto social, a atividade de fornecimento de alimentação enteral, incompatível com as atribuições do item 31 e32, abaixo reproduzidos:
Ocorre que, uma leitura mais atenta, verifica-se que a atribuição da empresa BEE IT no Consórcio será a de gerenciar o sistema informatizado, conforme verifica-se na leitura do caput da cláusula 5ª, de onde os itens acima são retirados:
A empresa BEE IT, desde o início, e conforme verifica-se da leitura tanto do compromisso de constituição de consórcio, quanto do Instrumento de constituição de consórcio, será responsável pelo sistema informatizado, sendo que os itens 31 e 32, que se referem ao fornecimento das dietas, estava ali presente apenas por um erro material, que em nada prejudica a análise dos documentos.
Assim, resta nítida afronta ao PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO AO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO, previsto no art. 3ºda Lei federal nº 8.666/93, uma vez que em nenhum momento o edital exigiu a apresentação do Instrumento de Constituição de Consórcio. Nesse sentido, vide decisão exarada pelo Tribunal de Contas da União:
Zele para que não sejam adotados procedimentos que contrariem, direta ou indiretamente, o princípio básico da vinculação ao instrumento convocatório, de acordo com os arts. 3º e 41 da Lei nº 8.666/1993. (Acórdão 2387/2007Plenário) Acórdão 2387/2007 Plenário Observe os princípios da transparência, do julgamento objetivo, da vinculação ao instrumento convocatório e da escolha da proposta mais vantajosa para a Administração, conforme regem os arts. 3º, art. 40, VII, art. 41, caput, 43, IV, art. 44, § 1º e art. 45, da Lei nº 8.666/1993. (Acordão1286/2007 - Plenário).
O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, inclusive, assim já decidiu, conforme ementa abaixo transcrita:
MANDADO DE SEGURANÇA. Licitação. Pregão Presencial nº 065/2017. Contratação de empresa para prestação de serviços funerários no Município de Iguape. Impetrante que foi inabilitada sob o fundamento de que não apresentou atestado de capacidade técnica que demonstre o fornecimento do serviço a ser contratado. Inadmissibilidade. Licitante que demonstrou o requisito exigido no edital acerca da qualificação técnica, conforme item 6.1.4 do certame. Observância do art. 30, inciso II, da Lei nº 8.666/93. Pregoeiro que, ao invés de desclassificar a impetrante, deveria ter solicitado esclarecimentos ou complementação de documentos, nos moldes do art. 43, § 3º, da Lei de Licitação. Violação a direito líquido e certo configurado. Sentença mantida. Reexame necessário não provido. (TJSP, Mandado de Segurança nº 1001423-95.2018.8.26.0244, Des. Rel. Dr. Bandeira Lins, D.J.31/01/2020)
Reproduz-se, ainda, trecho do voto que gerou a ementa acima colacionada, que evidência claramente a ilegalidade na decisão administrativa, abaixo transcrito:
Ora, é sabido que a vinculação ao edital é princípio básico de toda licitação. Desse modo, inadmissível que a Administração fixe no edital a forma e o modo de participação dos licitantes e no decorrer do procedimento ou na realização do julgamento se distancie do estabelecido, ou, ainda, admita documentação e propostas em desconformidade com o solicitado. “O edital é a lei interna da licitação, e, como tal, vincula aos seus termos os licitantes como a Administração que o expediu”. 2 Portanto, os requisitos e as exigências acerca do preenchimento da qualificação técnica devem estar expressamente previstos no edital. E, como bem observado na r. sentença, “esse critério não deve implicar mitigação do caráter competitivo do certame, com imposições que limitem a abrangência da disputa”. Nesse contexto, destaca-se que a Lei nº 8.666/93 disciplinou de forma minuciosa a matéria da qualificação técnica. Segundo ensinamento de Marçal Justen Filho, a expressão qualificação técnica “tem grande amplitude de significado. Em termos sumários, consiste no domínio de conhecimentos e habilidades teóricas e práticas para execução do objeto a ser contratado”. A referida lei aponta, em seu art. 30, inciso II, a comprovação da aptidão para execução do objeto licitado. Tal aptidão pode derivar de diversos fatores, tais como o domínio de técnicas específicas, a existência de pessoal especializado, a disponibilidade de equipamentos apropriados e assim por diante. (...)
Todavia, o § 5º do art. 30, da Lei de Licitações traz uma importe ressalva quanto à impossibilidade de exigências não previstas em lei que inibam a participação na licitação. Confira-se: “§ 5º. É vedada a exigência de comprovação de atividade ou de aptidão com limitações de tempo ou de época ou ainda em locais específicos, ou quaisquer outras não previstas nesta Lei, que inibam a participação na licitação”. Nesse sentido, aliás, já se decidiu que: “na realização de licitação, se do edital, no item relativo à apresentação de documentos para comprovar a qualificação técnica, são estabelecidas outras exigências não previstas na legislação de regência (artigo 30, inciso II da Lei nº 8.666/93), configura-se ilegalidade a ser reparada pela via do mandado de segurança”. (REsp nº316.755/RJ, 1ª T. rel. Min. Garcia Vieira, j. em 07.06.2001, Dj de 20.08.2001).
Nota-se, portanto, que a Recorrente juntou na licitação corretamente os documentos exigidos, não podendo ser inabilitada por documento não exigido pelo edital, sendo ilegal, portanto, a sua inabilitação.
1.4. Da certidão negativa de falência.
Por fim, quanto a Certidão Negativa de falência da empresa BEE IT, conforme verifica-se abaixo:
Aponta, portanto, que a empresa não teria apresentado a certidão negativa de falência da sua sede, e sim a Certidão negativa de falência do Distrito Federal.
Ocorre que a Certidão negativa de Falência, emitida pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, é de simples consulta nos sítios eletrônicos, sendo que, qualquer problema em sua verificação, deveria ser sanado por meio de diligência, conforme jurisprudência pacífica do TCU, abaixo reproduzida:
“atente para o disposto no art. 43, §3º, abstendo-se, em consequência, de inabilitar ou desclassificar empresas em virtude de detalhes irrelevantes ou que possam ser supridos pela diligência autorizada por lei”. (Acórdão2.521/2003-TCU-Plenário)
Ainda, segue anexo a certidão negativa de falência de Concordata do Rio Grande do Sul, demonstrando que não há qualquer ilegalidade na habilitação do Consórcio. Portanto, descabida a inabilitação da recorrente.
2. Da ilegalidade na habilitação da empresa COMERCIAL 3 ALBE LTDA.
Além das inconsistências apontadas, também decidiu pela Habilitação da empresa Comercial 3 Albe, a qual não apresentou diversos documentos exigidos pelo edital de licitação, ou apresentou-os em desconformidade com o exigido. Neste sentido, as falhas na documentação apresentada pela empresa 3 Albe são:
• Juntada de Contrato Social desatualizado, não sendo apresentada a última alteração;
• Atestados de Capacidade Técnica que não apresentam comprovação de fórmulas infantis, muito menos de Posto de Nutrição Clínica, em desconformidade com o edital;
• Falta de apresentação de Anotação de Responsabilidade Técnica junto ao CRN3;
• Falta de apresentação das declarações obrigatórias;
Ocorre que, apesar de todas as irregularidades ora elencadas, o pregoeiro não considerou as falhas na documentação apresentada pela empresa, declarando sua habilitação, conforme verifica-se abaixo:
Deste modo, e conforme será explicado a seguir, faz-se necessário a inabilitação da empresa Comercial 3 Albe, uma vez que esta não apresenta condição de habilitação no certame.
2.1. Do Contrato social juntado pela empresa.
O edital de licitação exige que as licitantes apresentem o Contrato Social em vigor na data da licitação, para fins de habilitação jurídica, conforme item 10.2.1.3., abaixo transcrito:
10.2. Os Licitantes deverão cumprir as seguintes exigências de habilitação:
10.2.1.A documentação relativa à habilitação jurídica consistirá em:
10.2.1.3. No caso de sociedade empresária ou empresa individual de responsabilidade limitada - EIRELI: ato constitutivo, estatuto ou contrato social em vigor, devidamente registrado na Junta Comercial da respectiva sede, acompanhado de documento comprobatório de seus administradores;
A empresa Comercial 3 Albe juntou, na licitação, sua 29ª Alteração e consolidação contratual, registrado na JUCESP em 11 de novembro de 2022, conforme documentação anexa à licitação.
Ocorre que, ao consultar a ficha cadastral da empresa na JUCESP, verificou-se que a mesma registrou alteração do Contrato Social em 04 de dezembro de 2023, conforme ficha cadastral simplificada anexa (doc. 6).
A Licitação ocorreu em 10 de janeiro de 2024, sendo que o Contrato Social em vigor, à época da licitação, não era o apresentado na licitação, e sim a 30ª Alteração Contratual, em descumprimento a exigência editalícia.
Deste modo, plenamente ilegal a habilitação da Comercial 3 Albe, para declarar inabilitada a referida empresa.
2.2. Da falta de atestação técnica.
Conforme mencionado anteriormente, as exigências de qualificação técnica, previstas no item 10.2.3.1., são as seguintes:
10.2.3.1. Atestado(s) comprobatório(s) da aptidão técnico-operacional, emitido(s) pelo contratante titular, obrigatoriamente pessoa jurídica de direito público ou privado, em nome da empresa Licitante, comprovando sua experiência em execução de serviços e fornecimento de características semelhantes às do objeto desta licitação, conforme especificações abaixo:
a) fornecimento de no mínimo 50% (cinquenta por cento) do número de atendimentos (volume de dietas) delimitados no objeto;
b) atendimento nutricional em Terapias Nutricionais com acompanhamento e controle informatizado.
Ainda, segue abaixo tabela compilando os quantitativos exigidos pelo edital:
50% LOTE 1 LOTE 2 LOTE 3 LOTE 4 LOTE 5 LOTE 6 TOTAL
TNE ADULTO 1.047 906 587 809 905 1.411
TNE PEDIATRICO 164 67 19 58 37 82
TNO E TNM (ADULTO E PEDIÁTRICO) 1.177 1.287 908 806 1.042 501
FÓRMULAS INFANTIS 621 381 321 236 555 260
TOTAL LTS POR LOTE 3.008 2.640 1.834 1.909 2.538 2.254 14.184
POSTO DE NUTRIÇÃO CLÍNICA 50% LOTE 1 LOTE 2 LOTE 3 LOTE 4 LOTE 5 LOTE 6 TOTAL
NUTRICIONISTA CLÍNICA 5X2 0,5 0,5 1,0 0,5 1,0 1,0 5
NUTRICIONISTA CLÍNICA 12X36 7 8 5 6 5 6 37
Estes eram os quantitativos mínimos que deveriam ser comprovados pela licitante, para a habilitação no Pregão 450/2022.
A empresa Comercial 3 Albe apresentou, na licitação, dois atestados, um emitido pelo Hospital e Maternidade Santa Clara, o outro emitido pelo Grupo Santa Casa de Belo Horizonte, conforme os quantitativos abaixo:
COMERCIAL 3 ALBE
DIETA UNID Hospital Santa Clara Santa Casa Belo Horizonte TOTAL
TNE ADULTO ATENDIMENTOS 404 6.066 6.470
TNE PEDIATRICO ATENDIMENTOS 0 0 0
TNO E TNM (ADULTO E PEDIÁTRICO) ATENDIMENTOS 150 8.062 8.211
FÓRMULAS INFANTIS ML 0 0 0
TOTAL POR UNIDADE 554 14.128 14.681
POSTO NUTRIÇÃO CLÍNICA UNID HSC SCBH TOTAL POSTOS
Nutricionista Clínica 5x2 Posto/dia 0 0 0
Nutricionista Clínica 12x36 Posto/dia 0 0 0
TOTAL POR UNIDADE 0 0 0
Deste modo, comparando os quantitativos exigidos pelo edital, com o comprovado pela empresa 3 Albe, temos:
TIPO Exigido Edital Comprovado 3 Albe Resultado esperado
TNE (ADULTO E PEDIÁTRICO) 6.089 6.470 Habilitação
TNO E TNM (ADULTO E PEDIÁTRICO) 5.721 8.211 Habilitação
FÓRMULAS INFANTIS 2.374 0 Inabilitação
NUTRICIONISTA CLÍNICA 5X2 5 0 Inabilitação
NUTRICIONISTA CLÍNICA 12X36 37 0 Inabilitação
Deste modo, e conforme verifica-se da leitura dos atestados juntados, a empresa 3 albe não comprovou atendimentos de Fórmulas infantis, muito menos posto de Nutricionista Clínica, seja por regime 5x2, seja 12x36.
Deste modo, e por não comprovar a execução prévia de dois itens objeto do Edital do Pregão 450/2022, resta plenamente comprovada que a habilitação de referida empresa totalmente contrário às exigências editalícias.
2.3. Da falta de Atestado de Responsabilidade Técnica - ART.
O edital, em seu item 10.2.3.2., exige a apresentação de Atestado de Responsabilidade Técnica da nutricionista responsável pela empresa, in verbis:
10.2.3.2. Atestado de Responsabilidade Técnica em vigor da empresa proponente, exercida por um profissional habilitado, emitido pelo respectivo Conselho de Classe.
Ocorre que a empresa 3 Albe, em sua documentação, juntou apenas a Certidão de Registro e Regularidade - CCR -da empresa, não juntando a ART em nome da nutricionista responsável.
Referido documento é de suma importância, uma vez que demonstra que a empresa possui Responsável Técnico que possua as qualificações necessárias, ou seja, o documento formaliza o compromisso do profissional com o CRNe a pessoa jurídica visando que qualidade dos serviços prestados.
Sem este documento, torna-se impossível garantir que a empresa possui Responsável Técnico de Nutrição, registrado no Conselho Regional de Nutrição.
Vale relembrar que o Edital de licitação exigiu este documento como um dos documentos de habilitação imprescindíveis, de modo que a não apresentação, conforme feito, deveria levar a inabilitação da empresa.
2.4. Do software apresentado pela empresa Comercial 3 Albe.
Por fim, o edital exige, em seu item 10.2.3.5., a apresentação de manual técnico do Software, demonstrando todas as etapas operacionais do sistema que será utilizado pela Licitante, sendo que referido manual deverá conter todas as exigências do Termo de Referência, conforme segue:
10.2.3.5 Manual Técnico do Software, detalhando todas as etapas operacionais do sistema utilizado para atendimento das exigências descritas no Termo de Referência.
5.3. O software de gestão fornecido pela Contratada deverá contar dos seguintes recursos:
5.3.1. Cadastro (Dados gerais e dados de internação) e monitoramento de 100% dos pacientes internados ou em tratamento ambulatorial na instituição, sistematizado e capaz de identificar os que necessitam de TN.
5.3.2. Avaliação Nutricional Subjetiva: Triagem (NRS, ASG, MNA e Crianças/Adolescentes (Tabelas NCHS e OMS) e Pacientes Críticos.
5.3.3. Anamnese Clínica (Diagnóstico, sintomas e exames físicos, histórico familiar e social).
5.3.4. Avaliação Nutricional Objetiva: Antropometria, Classificação do estado nutricional e Consumo alimentar.
5.3.5. Avaliação Nutricional Clínica: Exames bioquímicos, Necessidades Nutricionais, Gasto energético e Recomendações de macro nutrientes.
5.3.6. Indicação e Prescrição da Terapia Nutricional: Via de acesso e Tipo de TN.
5.3.7. Planejamento alimentar: Adequação da prescrição dietética, Dieta prescrita (com rastreabilidade de produto).
5.3.8. Modo de infusão (continua ou intermitente).
5.3.9. Evolução diária do estado nutricional: Funções fisiológicas, Antropometria (peso, dobras cutâneas, circunferências), interação fármaco-nutrientes, aceitação da ingestão alimentar, volume infundido x prescrito.
5.3.10. Evolução da Enfermagem: Escala de Braden, Monitoramento de Úlceras de Pressão.
5.3.11. Exames Bioquímicos: Cadastrar e Visualizar os resultados de exames bioquímicos
5.3.12. Relatório de pendências do dia, indicando necessidade de Triagem, Avaliação Nutricional de acordo com tempo de internação do paciente.
5.3.13. Controle de estoque (movimentação de produto, estoque conforme, não - conforme, quarentena, devoluções)
5.3.14. Emissão de etiquetas de acordo com prescrição nutricional, protocolo de recebimento, mapa de pacientes.
5.3.15. Banco de dados para elaboração de Estatísticas.
5.3.16. Relatórios Clínicos: evolução do estado nutricional do paciente, tempo de internação, tipo de TN, perfil do paciente por faixa etária, sexo, doença, socioeconômico, etc.
5.3.17. Relatórios Administrativos: Rastreabilidade de Insumos por Lote, localização, paciente, etc., Relatórios de Consumo por paciente,5.3.18. Indicadores de Qualidade: de desempenho e assistenciais
Ocorre que o manual do software juntado pela 3 Albe não contém exigências necessárias do Software, para a análise e habilitação da empresa, conforme tabela abaixo:
Item Edital Pregão Eletrônico n° 450/2022/SMS SEM CORRESPONDÊNCIA NO MANUAL
5.3.2. Avaliação Nutricional Subjetiva: Triagem (NRS, ASG, MNA e Crianças/Adolescentes (Tabelas NCHS e OMS) e Pacientes Críticos. Pacientes Críticos aparece somente na “Tela de Triagens”
5.3.3. Anamnese Clínica (Diagnóstico, sintomas e exames físicos, histórico familiar e social). Não possui campo SINTOMA
5.3.4. Avaliação Nutricional Objetiva: Antropometria, Classificação do estado nutricional e Consumo alimentar. Não possui campo Classificação de estado nutricional
5.3.5. Avaliação Nutricional Clínica: Exames bioquímicos, Necessidades Nutricionais, Gasto energético e Recomendações de macro nutrientes. Não possui campo para exames bioquímicos
5.3.7. Planejamento alimentar: Adequação da prescrição dietética, Dieta prescrita (com rastreabilidade de produto). Não há qualquer menção sobre rastreabilidade diretamente
5.3.9. Evolução diária do estado nutricional: Funções fisiológicas, Antropometria (peso, dobras cutâneas, circunferências), interação fármaco-nutrientes, aceitação da ingestão alimentar, volume infundido x prescrito. Não há campo para aceitação da ingestão alimentar
5.3.11. Exames Bioquímicos: Cadastrar e Visualizar os resultados de exames bioquímicos. Não há cadastro e visualização de resultados de exames bioquímicos
5.3.12. Relatório de pendências do dia, indicando necessidade de Triagem, Avaliação Nutricional de acordo com tempo de internação do paciente. Não há campo sobre Avaliação nutricional de acordo com o tempo de internação
5.3.14. Emissão de etiquetas de acordo com prescrição nutricional, protocolo de recebimento, mapa de pacientes. Não há qualquer menção sobre emissão de etiquetas
5.3.16. Relatórios Clínicos: evolução do estado nutricional do paciente, tempo de internação, tipo de TN, perfil do paciente por faixa etária, sexo, doença, socioeconômico, etc. Não constam telas dos relatórios de tempo de internação, tipo TN e perfil do paciente
5.3.17. Relatórios Administrativos: Rastreabilidade de Insumos por Lote, localização, paciente, etc., Relatórios de Consumo por paciente - Localização aparece somente no “menu de Atalhos”
- “paciente”, não consta tela de relatório)
- Rastreabilidade de “Produto” por Lote consta somente na “Introdução”
- fala sobre “Consumo Alimentar de um Paciente”, “Histórico de Consumo”, mas não fala sobre, nem aparece imagem de “Relatório de Consumo por Paciente”
Deste modo, o manual técnico da empresa não possui os requisitos mínimos exigidos pelo edital, sendo que, desta maneira, a empresa deveria ser INABILITADA.
Ainda, cumpre ressaltar que o software apresentado pela empresa 3 Albe não é de sua propriedade, de modo que traz insegurança à contratação, uma vez que, a qualquer momento, pelo software ser de terceiro, a empresa pode ter seu contrato com terceiro rescindido, causando diversos problemas para a execução contratual.
Portanto, conforme tudo demonstrado, resta claro erro quanto a decisão que habilita a empresa Comercial 3 Albe ltda.
III. DO PEDIDO.
Demonstradas as irregularidades quanto à decisão administrativa que determinou a desclassificação da Recorrente, requer-se sejam acolhidas as razões recursais ora apresentadas, para que seja anulada a decisão administrativa em comento, pois, evidentemente ilegal, conforme tudo que foi exposto, uma vez que estas POSSUEM TODA ADOCUMENTAÇÃO EXIGIDA PELO EDITAL, de forma a fulminar os fundamentos para a desclassificação da Recorrente.
DOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS AOS LOTES 1 A 6 PELO NÚCLEO DE ESPECIALIDADES APLICADAS EM SERVICOS E COMÉRCIO DE PRODUTOS MÉDICOS LTDA
conforme facultado no item 12 do Edital, com fundamento nas razões de fato e de direito adiante expostas, contra a classificação, no LOTE 1, da empresa COMERCIAL 3 ALBE LTDA., inscrita no CNPJ sob nº 74.400.052/0001-91, estabelecida na Avenida Jacobus Baldi, 745, Jardim Iracema, São Paulo - SP.
DO OBJETO
O referido Edital, cuja abertura da sessão pública ocorreu no dia 10 de janeiro de 2024, tem por objeto:
PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE GERENCIAMENTO DE TERAPIA NUTRICIONAL HOSPITALAR COMPREENDENDO OFORNECIMENTO DE ALIMENTAÇÃO ENTERAL, MÓDULOS E SUPLEMENTOS ALIMENTARES ADULTO E INFANTIL E FÓRMULAS LÁCTEAS INFANTIS DAS UNIDADES DA SECRETARIA MUNICIPAL DA SAÚDE.
O Edital estabelece a oferta de proposta para 6 (seis) Lotes, sendo:
LOTE 1
• HMFMPR - Hospital Municipal Dr. Fernando Mauro Pires da Rocha
• UPACL - Unidade de Pronto Atendimento Campo Limpo
DO PREENCHIMENTO INCOMPLETO DA PLANILHA DE COMPOSIÇÃO DE CUSTOS DO PREÇO GLOBAL
A ausência de apresentação da Planilha de Custos, preenchida corretamente, não implica em mero desatendimento de exigências formais, que possam ser relevadas.
Neste caso específico a situação se agrava tendo em vista que o HMFMPR é um hospital escola, geral, secundário e presta atendimento terciário em algumas especialidades, cadastrado no CNES como de alta complexidade: que é composta por serviços especializados e envolve atendimento direcionado para áreas como pediatria, ortopedia, cardiologia, oncologia, neurologia, psiquiatria, ginecologia, oftalmologia entre outras especialidades médicas.
A empresa COMERCIAL 3 ALBE LTDA. descumpriu, de modo insanável, os requisitos do aludido Edital (ANEXO VIII),ao não declarar os custos dos seguintes INSUMOS obrigatórios na PLANILHA DE COMPOSIÇÃO DE CUSTOS DOPREÇO GLOBAL:
LOTE 01
Dieta Enteral Hiperproteíca para Estímulo de Cicatrização
Fórmula Especializada para Tratamento de Diarréia
Fórmula Oligomérica Normocalórica
Fórmula Oligomérica Hipercalórica
Fórmula Pediátrica Oligomérica para crianças de 4 a 10 anos
Suplemento Nutricional para Pacientes Hepatopatas
Suplemento Nutricional para Pacientes Nefropatas
Suplemento Liquido Clarificado
Suplemento Nutricional para imunomodulação PeriOperatória
Suplemento Nutricional hipercalórico para pacientes diabéticos
Suplemento Nutricional Hipercalórico Hiperproteíco com CaHMB
DO ERRO NA REMUNERAÇÃO DA NUTRICIONISTA NA PLANILHA DE COMPOSIÇÃO DE CUSTOS DO PREÇO GLOBAL
A ausência de apresentação da Planilha de Custos, preenchida corretamente, inclusive quanto aos custos de mão de obra vinculada ao respectivo contrato, não implica em mero desatendimento de exigências formais, que possam ser relevadas, mas naturalmente impacta de forma inequívoca e desproporcional a composição de custos apresentada o que gera, por conseguinte, diferença considerável no preço global da pertinente licitante, senão vejamos:
A empresa COMERCIAL 3 ALBE LTDA. declarou na PLANILHA DE COMPOSIÇÃO DE CUSTOS DO PREÇO GLOBAL, no que se refere à MÃO DE OBRA VINCULADA À EXECUÇÃO CONTRATUAL, que o salário da Nutricionista Clínica é R$3.541,62, de 01/07/2022 a 30/06/2023, conforme a Convenção Coletiva, celebrada com o Sindicato das Nutricionistas de São Paulo.
Contudo, o piso salarial da categoria nutricionista clínica conforme a Convenção Coletiva de Trabalho firmada entre o SINDHOSP e o Sindicato dos Nutricionistas do Estado de São Paulo, abrangendo o ano de 2023/2024 (vigência com início em 1º. de julho de 2023 e término em 30 de junho de 2024) é de R$ 3.990,49.
Logo, o valor do salário normativo da categoria nutricionista clínica apresentado na proposta da empresa COMERCIAL 3 ALBE LTDA (R$ 3.541,62) no LOTE 1 é inferior ao piso salarial da categoria.
A diferença entre o piso salarial da categoria, conforme CCT 2023/2024, multiplicada pelo número de nutricionistas clínicas que compõe o LOTE 1 , resulta em valores significativos, de modo a inviabilizar a referida proposta da empresa COMERCIAL 3 ALBE LTDA., além de provocar o provável ajuizamento de ações trabalhistas, conforme o seguinte quadro demonstrativo:
LOTE 1
• PISO SALARIAL CCT 20223/2024: R$ 3.990,49• SALÁRIO PROPOSTA 3 ALBE: R$ 3.541,62• DIFERENÇA (CCT - 3ALBE): R$ 448,87
• NÚMERO NUTRICIONISTAS CLÍNICAS: 14
• VALOR DIFERENÇA POR MÊS: R$ 6.284,18
• VALOR DIFERENÇA POR ANO: R$ 75.410,16
DO DIREITO
LEGISLAÇÃO APLICÁVEL
O aludido certame deve regido em conformidade com as disposições o respectivo Edital e seus Anexos, da Lei Municipal nº 13.278, de 07 de janeiro de 2002, dos Decretos Municipais nº 43.406, de 08 de julho de 2003, nº44.279, de 24 de dezembro de 2003, nº 46.662, de 24 de novembro de 2005, nº 47.014, de 21 de fevereiro de2006, nº 49.286, 06 de março de 2008, nº 54.102, de 17 de julho de 2013, com alterações inseridas no nº 54.829,de 10 de fevereiro de 2014, nº 56.475, de 05 de outubro de 2015, nº 56.818 de 17 de fevereiro de 2016, das Leis Federais nº 10.520, de 17 de julho de 2002, nº 8.666, de 21 de junho de 1993, do Decreto Federal nº 10.024/19,da Lei Complementar nº 123/2006, alterada pela Lei Complementar nº 147/2014, e das demais normas complementares aplicáveis.
PRINCÍPIOS DA VINCULAÇÃO AO EDITAL E JULGAMENTO OBJETIVO DAS PROPOSTAS
Por óbvio, ao nos depararmos com uma licitante que em sua composição de preços e propostas não levou em consideração ou ignorou (1) fórmulas e suplementos nutricionais relevantes ao atendimento de hospitais de média e alta complexidade para a prestação dos serviços e (2) o piso salarial de categoria pertinente à execução contratual em baila, além do prejuízo na execução contratual e nutricional aos pacientes, gera para si vantagem desleal e em dissonância aos princípios basilares do direito administrativo tais quais igualdade entre os licitantes e eficiência. Sobre o tema cabe salientar a ilustrada doutrina da Profª. Dra. Maria Sylvia Zanella Di Pietro:
“Quando a Administração estabelece, no edital ou na carta-convite, as condições para participar da licitação e as cláusulas essenciais do futuro contrato, os interessados apresentarão suas propostas com base nesses elementos; ora, se for aceita proposta ou celebrado contrato com desrespeito às condições previamente estabelecidas, burlados estarão os princípios da licitação, em especial o da igualdade entre os licitantes, pois aquele que se prendeu aos termos do edital poderá ser prejudicado pela melhor proposta apresentada por outro licitante que os desrespeitou.” (Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Direito Administrativo, 24ª ed., ed. Atlas, p. 366)
Conforme exposto, o presente recurso administrativo se opõe ao ato administrativo que classificou indevidamente as propostas da licitante COMERCIAL 3 ALBE LTDA.
Como tecnicamente denotado, as propostas supracitadas contrariam substancialmente as especificações técnicas dispostas no instrumento editalício, que estabelece:
11.2. Nos preços cotados, deverão estar incluídos todos os insumos que o compõem, tais como as despesas com impostos, taxas, frete, seguros e quaisquer outros que incidam direta ou indiretamente no fornecimento do objeto desta licitação.
11.11. A proposta deverá obedecer aos termos deste Edital e seus Anexos, não sendo considerada aquela que não corresponda às especificações ali contidas ou que estabeleça vínculo à proposta de outro licitante.
11.12. Ao licitante vencedor em cada Lote, será solicitada pelo pregoeiro a Planilha de Composição do Preço Global, obtida após a etapa de lances e negociação, na qual devem constar discriminados todos os custos diretos, bem como encargos sociais e trabalhistas e todos os outros custos e despesas que incidam ou venham a incidir direta ou indiretamente sobre o objeto licitado durante o prazo do contrato, conforme Anexo VIII.
15.1. O preço ofertado deverá incluir todos os custos diretos e indiretos do proponente, inclusive encargos sociais, trabalhistas e fiscais que recaiam sobre o objeto licitado, e constituirá a única e completa remuneração pela contratação.
Não se tratam de erros sanáveis ou de ausência ou insuficiência da apresentação dos documentos, logo, os princípios de saneamento processual e da proposta mais vantajosa submetem-se ao princípio de vinculação ao Edital, em face da insanável diferença substancial entre a especificação requerida e aquelas, de fato, ofertadas pelas composições de preços e remunerações informadas pela licitante COMERCIAL 3 ALBE Ltda.
Vale rememorar que a Administração Pública é estritamente vinculada às normas e condições do edital, não podendo descumpri-la.
No presente caso, trata-se de especificações técnicas atinentes a insumos OBRIGATÓRIOS na Planilha de Composição de Custos e remuneração a ser aplicada às Nutricionistas. Portanto, não se trata de mero excesso de formalismo.
Observe-se que o Edital estabelece, em favor do julgamento objetivo das propostas, critério técnico justo, seguro e em compatibilidade com as suas necessidades.
Na esteira do respeito ao princípio administrativo do julgamento objetivo das propostas, relevante ainda observar o artigo 44 da Lei de Licitações, que assim discorre:
“Art. 44. No julgamento das propostas, a Comissão levará em consideração os critérios objetivos definidos no edital ou convite, os quais não devem contrariar as normas e princípios estabelecidos por esta Lei.”
Ainda nesse diapasão, e com inequívoca aplicação no caso em tela, discorre a Lei de Licitações:
“Art. 3º A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.
Art. 41. A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada.
Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:
[...]
XI - a vinculação ao edital de licitação ou ao termo que a dispensou ou a inexigível, ao convite e à proposta do licitante vencedor;”
Importa ainda rememorar que, a Lei 10.520/2002, em seu art. 4°, inciso XVI, prevê a desclassificação de propostas que não atendam às exigências do ato convocatório da licitação, in verbis:
“se a oferta não for aceitável ou se o licitante desatender às exigências habilitatórias, o pregoeiro examinará as ofertas subsequentes e a qualificação dos licitantes, na ordem de classificação, e assim sucessivamente, até a apuração de uma que atenda ao edital, sendo o respectivo licitante declarado vencedor;”
Nem poderia ser de outro modo, eis que, trata-se do princípio de vinculação ao edital, disposto no Art. 41 da Lei N°8.666/93:
“A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada.
“Tais previsões legislativas destinam-se a minimizar riscos de uma falha na execução contratual já que o particular, ao apresentar produtos em discordância com o descritivo editalício, pode estar assumindo obrigação que invariavelmente não conseguirá cumprir adequadamente.
Logo, a doutrina pátria posiciona-se no sentido de que a admissão de propostas distintas às especificações editalícias pode ser desastrosa para a Administração, trazendo consigo prejuízos como obras mal estruturadas, objetos imprestáveis, reparações, manutenções, além de novos, demorados e onerosos processos licitatórios .Nesse diapasão, diversos são os posicionamentos das Cortes de Contas no sentido de que, em atenção aos princípios da vinculação ao instrumento convocatório e do julgamento objetivo, deve a Administração Pública desclassificar empresas que não cumprem com previsões técnicas expressas em edital:
Com relação à JURISPRUDÊNCIA do egrégio TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO:
“A adjudicação e a homologação do objeto do certame à empresa declarada vencedora com base em critério de classificação desconforme com os requisitos do edital e do termo de referência, introduzido em sistema oficial (Comprasnet) sem a republicação do instrumento convocatório, afronta os princípios da legalidade, da vinculação ao instrumento convocatório e do julgamento objetivo.”
Acórdão 1681/2013-Plenário | Relator: BENJAMIN ZYMLER
ÁREA: Licitação | TEMA: Julgamento | SUBTEMA: Princípio da vinculação ao instrumento convocatório
Com relação à JURISPRUDÊNCIA do egrégio TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO:
Acordão da 11ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo,
DADOS GERAIS DO PROCESSO
Processo : 0149985-05.2007.8.26.0000
Comarca: São Paulo
Órgão Julgador: 11ª Câmara de Direito Público
Relator(a): Desembargador Francisco Vicente Rossi
Data do julgamento: 22/11/10
Data de registro: 13/12/2010
EMENTA - MANDADO DE SEGURANÇA - Procedimento licitatório - Empresa inabilitada motivadamente por descumprimento de exigências do edital - Edital é lei interna da licitação e "vincula inteiramente a Administração e os proponentes" (Hely Lopes Meirelles) - Capacidade operativa não se confunde com capacidade técnica específica -Recurso não provido.
Por fim, permitimo-nos salientar a decisão unânime do TRIBUNAL DE CONTAS DO MUNICIPIO DE SÃO PAULO, na TC 9980/2021. Em seu voto, o ilustre Conselheiro Eduardo Tuma apontou que:
“Os problemas macularam todo o processo, uma vez que não observaram as determinações da própria licitação”; “A vinculação ao edital é princípio básico da boa administração. O edital é a lei interna da licitação, de acordo com o artigo 41 da 8.666, que trata das licitações.”
Por conseguinte, a manutenção da decisão recorrida, que declarou como arrematante empresa que deixa de prever itens básicos das dietas previstas e remunerações em desacordo com a legislação pátria, macula os princípios basilares do direito administrativo tais quais: julgamento objetivo das propostas, eficiência e vinculação ao edital.
Diante destas situações de descumprimento de especificações técnicas expressamente exigidas no Edital, é forçosa a desclassificação da empresa COMERCIAL 3 ALBE Ltda., sob pena de amputar-se a Administração de instrumento para a proteção do interesse público, o qual converge para a contratação da melhor proposta (aquela que é capaz de executar o objeto licitado).
DO PEDIDO
Portanto, é o presente recurso para, nos termos dos citados dispositivos legais, bem como de todas as demais disposições normativas aplicáveis ao caso presente, pedir e requerer:
a) Respeitabilidade à Lei, processando-se o presente recurso, interposto tempestivamente, pela empresa NÚCLEO DE ESPECIALIDADES APLICADAS EM SERVICOS E COMÉRCIO DE PRODUTOS MÉDICOS LTDA., como estabelece oart. 4°, inciso XVIII, da Lei nº 10.520/2002;
b) Seu recebimento e regular encaminhamento, atribuindo-se a eficácia do efeito suspensivo;
c) Seja reconsiderado o ato administrativo ora recorrido, para declarar desclassificada a proposta da empresa COMERCIAL 3 ALBE Ltda. no LOTE 1.
DAS CONTRARRAZÕES AOS LOTES 1 A 6 APRESENTADA PELA COMERCIAL 3 ALBE LTDA
em face das razões de recurso interpostas pelas recorrentes RC NUTRY ALIMENTACAO LTDA., LBGS GRUPOS DE SERVICOS LTDA., e NUCLEO DE ESPECIALIDADES APLICADAS EM SERVICOS E COMERCIO DE PRODUTOS MEDICOS LTDA., pelas seguintes razões de fato e de direito que passa a expor:
Preliminarmente pede vênia para elaborar um único documento de contrarrazões, de forma a buscar ser menos repetitivo e enfadonho, visto que os três recursos apresentados guardam grande semelhança nos argumentos (mesmo nos mais surreais), o que suspeita-se seja orquestrado para tentar prejudicar o andamento do processo e beneficiar os atuais fornecedores da PMSP.
1. DOS FATOS
Trata-se de licitação pública para a contratação de empresa para PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE GERENCIAMENTO DE TERAPIA NUTRICIONAL HOSPITALAR COMPREENDENDO O FORNECIMENTO DE ALIMENTAÇÃO ENTERAL, MÓDULOS E SUPLEMENTOS ALIMENTARES ADULTO E INFANTIL E FÓRMULAS LÁCTEAS INFANTIS DAS UNIDADES DA SECRETARIA MUNICIPAL DA SAÚDE, realizada por meio do Processo Nº 601820210082701-6 - Pregão Eletrônico Nº 00450/2022.
Realizada a disputa de lances, curiosamente as empresas que fornecem alimentação enteral atualmente à PMSP, por meio de contratos emergenciais arremataram três itens cada uma: RC NUTRY ALIMENTACAO LTDA (1, 2 e 5) e LBGS GRUPOS DE SERVICOS LTDA (3, 4 e 6), em aparente combinação de resultados, especialmente quando se analisas o horário de registro dos lances.
Em todos esses itens a recorrida disputou até o seu limite, obtendo a terceira colocação em preços, seguida da recorrente NUCLEO DE ESPECIALIDADES APLICADAS EM SERVICOS E COMERCIO DE PRODUTOS MEDICOS LTDA.
Analisando proposta e documentação das arrematantes, acertadamente o senhor pregoeiro decidiu pela inabilitação das empresas RC NUTRY ALIMENTACAO LTDA e LBGS GRUPOS DE SERVICOS LTDA, uma vez comprovado que tais empresas não cumpriram com os requisitos de habilitação, devendo a decisão do senhor pregoeiro ser mantida em todas as suas dimensões.
1.1 DA INABILITAÇÃO DA RECORRENTE RC NUTRY ALIMENTACAO LTDA
Acertada a decisão que inabilitou a recorrente RC NUTRY, uma vez que, de fato, a mesma apresentou atestados de capacidade técnica sem referência ao sistema de gerenciamento e não apresentou licença sanitária alguma.
Em suas razões de recurso, a mesma admite que apresentou atestados de capacidade técnica da PMSP, onde sabidamente não existe o sistema de gerenciamento ora licitado, bem como não ter apresentado a licença sanitária por supostamente estar dispensada.
Ora, admitidas as falhas, resta claro que a inabilitação foi acertada e uma vez concretizada impacta em todos os itens.
Vale destacar que a atividade de prestação de serviço de fornecimento e gerenciamento de terapia nutricional hospitalar requer a devida licença sanitária e, ainda que fosse dispensada, cabia a recorrente apresentar pedido de esclarecimentos e/ou impugnação do edital para que tal exceção fosse expressamente prevista. Uma vez que não o fez, decaiu seu direito de questionar ou descumprir as exigências do edital.
1.2 DA INABILITAÇÃO DA RECORRENTE CONSÓRCIO LÍDER SAÚDE
De mesma forma, correta a decisão de inabilitação do recorrente CONSÓRCIO LÍDER SAÚDE, uma vez que o mesmo apresentou atestados de capacidade técnica em desacordo com o objeto licitado, contrariando o item 10.2.3.1. do edital; não apresentou nenhuma das licenças de funcionamento/alvará sanitário dentro do prazo de validade; há grave erro no instrumento de formação de consórcio; os atestados de capacidade técnica da empresa BEE IT não fora emitido pela contratante final dos serviços; e por ter faltado a certidão negativa de falência da empresa BEE IT, sócia do consórcio.
Correta, por tanto, a decisão de inabilitação da recorrente. Questões objetivas e evidenciadas com detalhes, que não podem ser ignoradas. Não se trata de “rigorismo exacerbado” como alega a recorrente, mas de estrito cumprimento ao edital e seus termos.
1.3 DA CORRETA CLASSIFICAÇÃO E HABILITAÇÃO DA RECORRIDA
Após a inabilitação das recorrentes RC NUTRY ALIMENTACAO LTDA (1, 2 e 5) e LBGS GRUPOS DE SERVICOS LTDA (3, 4 e 6) passou-se a análise da proposta e documentos de habilitação da recorrida, sendo medida de justiça sua classificação e habilitação, sendo a mesma declarada vencedora para os itens de 01 a 06.
Versam as peças recursais sobre supostas irregularidades na documentação da recorrida, o que definitivamente não ocorreu. Falácias e argumentos sem sustentação fática, sem respaldo nos fatos e no direito. Invencionices com o intuito de tumultuar o processo a manter o fornecimento de dietas enterais sem novas licitações.
Alegam, em apertada síntese, que a recorrida juntou contrato social desatualizado, não sendo apresentada a última alteração; atestados de capacidade técnica que não apresentam comprovação de fórmulas infantis, muito menos de Posto de Nutrição Clínica, em desconformidade com o edital; falta de apresentação de Anotação de Responsabilidade Técnica junto ao CRN3; falta de apresentação das declarações obrigatórias; e remuneração declarada dos nutricionistas na planilha de custos abaixo do piso estabelecido na CCT.
Nada disso é verdade!
A recorrente RC NUTRY alega que o Atestado de Capacidade Técnica apresentado pela recorrida, foi assinado por uma “mera” farmacêutica, subjugando que a Profissional não detém de poderes ou tão pouca competência de firmar que a licitante não desempenhou todas as atividades contidas no “famigerado” documento.
Pois bem, a assinatura do documento atestando o bom desempenho operacional da empresa Comercial 3 Albe, pela profissional Melina Silveira Naves com o cargo de Gerente de Famacotécnica e Farmacoeconomia se deu devido a mesma estar designada no momento da assinatura como GESTORA do Contrato em questão. Portanto a profissional era a responsável em fiscalizar o serviço executado por esta Licitante.
Vale ressaltar que esta mesma Recorrente anexou ao processo, em seus documentos habilitatórios, Atestados de Capacidade Técnica validado e assinado por diversos profissionais, que julgamos estarem responsáveis pela Gestão do contrato; não providenciaram a assinatura de cunho de qualquer Diretor Executivo da Instituição. Pois esta pessoa não teria informações detalhadas referente a execução do Contrato afim de avaliar o bom desempenho da empresa.
Assim sendo, como já evidenciado, o Conselho Deliberativo da Instituição fica a cargo de deliberar “assuntos de interesse patrimonial ou contábil”, demandas muito além de Contratos de Prestação de Serviços bem executados. Justamente para isso, existem profissionais capacitados na Instituição para exercer tal demanda afim de atender as exigências e necessidades impostas pelo Conselho Deliberativo.
Portanto o Atestado de Capacidade técnica apresentado é válido como documento, uma vez que a Sra. Melina Silveira Naves, farmacêutica, foi designada para “Gerenciar” demandas relacionadas como o contrato em questão, com competência suficiente para junto as equipes de cada setor envolvido na operacionalização do serviço, julgar a execução do contrato em sua excelência e totalidade.
Aliás, frise-se que nos atestados de capacidade técnica da recorrida está sim a indicação expressa do serviço de “Gestão da Informação” e “Sistematização”, portanto evidenciando que todo processo é realizado de forma informatizada.
Ora, se a Recorrente RC NUTRY julga que tal menção “controle informatizado” é exigência explicita, porque não o considerou em seus Atestados de Capacidade Técnica? Dos quais nenhum cita sequer de que forma realizam o Serviço de Gerenciamento em Terapia Nutricional e tão somente o quantitativo de Insumos Manipulados, Serviço de Alimentação Hospitalar, Produção de Refeições Transportadas, evidenciando o não cumprimento da exigência licitatória.
Ademais, importante destacar também que a recorrida anexou em sua habilitação o documento “Certidão de Registro e Regularidade - CRR”, que comprova a inscrição da empresa sob o número 3411 no Conselho Regional de Nutricionistas da 3ª. Região registrada desde 19/05/2005 e válida até 30/04/2024.Neste mesmo documento traz a informação da profissional Responsável Técnica pela empresa. Tal documento atende as exigências contidas nos itens 10.2.3.2 e 10.2.3.3 do edital.
Quanto a validade e veracidade do documento apresentado como Atestado de Responsabilidade Técnica, basta simples diligência desta SMS junto ao CRN3 e verificar-se-á a total improcedência da alegação das recorrentes.
Quanto a suposta falta de comprovação em seus Atestados de Capacidade Técnica, dos itens objeto do Edital Pregão 450 / 2022, vale esclarecer que o Edital exige como Qualificação Técnica:
10.2.3.1. Atestado(s) comprobatório(s) da aptidão técnico-operacional, emitido(s) pelo contratante titular, obrigatoriamente pessoa jurídica de direito público ou privado, em nome da empresa Licitante, comprovando sua experiência em execução de serviços e fornecimento de características semelhantes às do objeto desta licitação, conforme especificações abaixo:”
a) fornecimento de no mínimo 50% (cinquenta por cento) do número de atendimentos (volume de dietas) delimitados no objeto;
b) atendimento nutricional em Terapias Nutricionais com acompanhamento e controle informatizado.
Os Atestados de Capacidade Técnica apresentados pela recorrida estão totalmente de acordo com o solicitado. Note que o objeto do certame não é “Posto de Nutricionista Clínica”, tão pouco somente “fornecimento” e sim “Prestação de Serviços de Gerenciamento de Terapia Nutricional Hospitalar compreendendo o fornecimento”.
Os documentos trazidos à baila pela recorrida comprovam que esta executa Serviços de Gerenciamento em Terapia Nutricional que compreende Gestão da Informação de Fluxos dos Processos de Terapia Nutricional, através da Sistematização dos processos e abastecimento de insumos.
Quanto ao atendimento no quesito “Fórmulas Infantis”, o edital solicita que seja apresentado mínimo de 50% do número de atendimentos (volume de dietas). Os documentos de “Atestado de Capacidade Técnica” anexado pela recorrida trazem em sua apresentação “Volume de Atendimentos Mensais por Pacientes em TNE e TNO (Adultos e Pediátricos)”, portanto desta forma englobando pacientes que fazem uso de alimentação por Terapia Nutricional Enteral e Terapia Nutricional Oral. E não descrevendo “tipos de produtos ou características da dieta”, pois no serviço de Gerenciamento os pacientes atendidos são classificados de forma a receber sua alimentação por Via Oral ou Via Enteral.
Fórmula Infantis fazem parte da Alimentação seja ela por Via Oral, mais comum observada em âmbito hospitalar, porém também por via enteral quando necessário, decorrente da condição clínica do paciente assistido.
Por todo conteúdo apresentado no Termo de Referência constante ao edital, o objetivo é contratação de Serviço de Gerenciamento de Terapia Nutricional, e não exclusivamente fornecimento de Insumos. Obrigatoriamente sendo comprovado por 50% dos números de atendimentos através do “volume de dieta”, e quando somado o volume de dietas apresentados nos documentos anexados como Atestado de Capacidade Técnica, fica comprovado que o quantitativo atende o exigido em edital.
De acordo com o “Manual de Suporte Nutricional da Sociedade Brasileira de Pediatria” (Manual de Suporte Nutricional da Sociedade Brasileira de Pediatria. Organizador Rubens Feferbaum, revisores Luciana Rodrigues Silva, Dirceu Solé; apresentação Luciana Rodrigues Silva. -- 2ed. - Rio de Janeiro: Departamento Científico de Suporte Nutricional da Sociedade Brasileira de Pediatria. - 2020.), o objetivo da Terapia Nutricional é manter ou melhorar o status da nutrição, evitando e tratando a má nutrição, e poderá variar desde um aconselhamento dietético, uso de suplementos nutricionais, dietas especiais via oral ou via sonda e nutrição parenteral.
A RDC 503 de 2021 da ANVISA define; “alimento para fins especiais, com ingestão controlada de nutrientes, na forma isolada ou combinada, de composição definida ou estimada, especialmente formulada e elaborada para uso por sondas ou via oral em pacientes desnutridos ou não, conforme suas necessidades nutricionais, em regime hospitalar, ambulatorial ou domiciliar, visando a síntese ou manutenção dos tecidos, órgãos ou sistemas”.
Portanto Fórmulas Infantis integram a Terapia Nutricional e são destinadas tanto para consumo oral, e na sua impossibilidade uso por via enteral. Desta forma o quantitativo indicado de volume de atendimentos mensais descrito em TNE e TNO (Adultos e Pediátricos) atendem o solicitado em edital.
No que se refere ao software de gestão nutricional ofertado pela recorrida, a recorrente LBGS (Consórcio) faz uma série de afirmações falsas e levianas, que tampouco encontram guarida na realidade dos fatos. Elencou uma série de apontamentos referentes ao Manual do Sistema.
Como é sabido, o Manual de Operações do sistema traz as principais informações que seu desenvolver julgou serem mais úteis para os usuários. Não significa, contudo, que o que não está no citado manual não exista, mas apenas que o desenvolver julgou menos relevante.
Abaixo os esclarecimentos prestados pela recorrida, que podem ser facilmente diligenciados em dezenas de clientes usuários.
- Além de aparecer na tela de triagens, os pacientes críticos também aparecem na tela de consulta dos indicadores. Onde é possível analisar a quantidade de pacientes críticos por localização, se os pacientes foram avaliados dentro das primeiras 48h de internação e o resultado da avaliação.
No menu selecionar qualidade > indicadores;
Selecionar o indicador “Total Triagens Pacientes Críticos X Resultado da Triagem X Paciente” > selecionar o período > em relatório (até ou após 48h) > avaliações (01º avaliação ou reavaliação) > selecionar a localização desejada > consultar.
Para exibir os dados detalhados dos pacientes e as avaliações lançadas:
Dar um duplo clique na coluna “Total 01º avaliações críticas”.
- No sistema AGEIS Nutrition, a Anamnese é dividida em 04 telas. Anamnese Alimentar; Anamnese Clínica; Anamnese Exame físico e Anamnese Histórico Familiar.
O Campo “SINTOMA” está localizado na tela de Anamnese Exame Físico.
Inserção de sintomas do paciente no sistema:
Após selecionar o paciente > Clicar no menu “Paciente” > Clicar em “Anamnese Exame Físico”.
Clicar em novo (O sistema irá puxar a data atual) > utilizar a barra de pesquisa para localizar os sintomas, ou utilizar a barra de rolamento > Selecionar o sintoma e clicar em inserir.
Obs: O sistema permite inserir vários sintomas para o mesmo paciente.
Caso precise excluir algum sintoma:
Selecionar o sintoma > Clicar em remover.
Após adicionar TODOS os sintomas do paciente > Clicar em “Salvar” para finalizar o registro dos dados.
- Para visualizar a classificação do estado nutricional do paciente, seguir o passo a passo:
Após o lançamento da Antropometria > Clicar no campo “Classificação estado nutricional” que fica localizado ao lado.
O sistema permite acessar a tela de exame Bioquímicos por 02 maneiras:
01º Selecionar o paciente > Clicar no menu “Paciente > Exames Bioquímicos”.
02º Selecionar o paciente > Clicar no atalho “Exames Bioquímicos”.
Para inserir os dados Bioquímicos do paciente:
Clicar em novo > Preencher TODOS os campos necessários e clicar em salvar.
Obs: A Determinação de quais exames serão elencados dentro dessa tela, para que apresente os resultados, são alinhados conforme protocolo desenvolvidos junto à instituição de uso do sistema.
- Ao inserir uma prescrição de Terapia Nutricional no sistema, automaticamente é reservado um lote do produto para aquele paciente. Ao realizar a “Baixa do produto”, é gerado a etiqueta e o protocolo, com a descrição dos dados do paciente, localização/leito, produto e lote.
O Sistema funciona como um banco de dados, onde é permitido acessar TODOS os produtos e seus respectivos lotes, que foram ofertados para os pacientes durante a internação, mesmo após a alta do mesmo.
Na tela de relatório de faturamento > selecionar a data início e fim para consulta > Selecionar atendimento para dieta enteral (selecionar unidade para suplemento nutricional) > selecionar a localização (Pode ser selecionado todas, caso o paciente tenha passado por mais de um local) > Selecionar TODOS os campos das demais caixas de diálogo > Selecionar relatório analítico > clicar em consultar.
A consulta irá resultar em um relatório com todos os dados do paciente, localização/leito, produto, lote e a informação quanto a devolução do produto, conforme exemplo:
Obs: todos os relatórios gerados pelo sistema, podem ser exportados para o Excel, facilitando a manuseio do mesmo.
- O Sistema possui campo para aceitação da ingestão alimentar tanto para dieta enteral (Prescrito X Infundido) quanto para dieta oral.
Para realizar o lançamento da aceitação de dieta enteral:
Selecionar o paciente > Clicar no menu Paciente > Aceitação Alimentar;
Clicar em novo > Consultar a data da PTN (Prescrição de Terapia Nutricional) que deseja realizar o lançamento > dar um duplo clique na data selecionada;
Preencher os campos de Dieta infundida; Dieta Prescrita e quando o paciente não atingir a meta estabelecida pela instituição, o campo “motivo”, ficará habilitado para que seja inserido a justificativa.
Após preencher todos os campos. Clicar em salvar.
Para realizar o lançamento da aceitação de dieta oral:
Selecionar o paciente > Clicar no menu paciente > Consumo Alimentar;
Seleciono novo > Tipo recordatório ou internação > refeição > alimento > inserir;
Ao selecionar nutrientes e resultados > Clicar em internação > atualiza;
O sistema gera um relatório referente a quantidade calórica, distribuição de macro e micronutrientes que o paciente consumiu de acordo com o lançamento do nutricionista.
- O Sistema permite o cadastro e a visualização de resultados de exames bioquímicos.
Para inserir os dados Bioquímicos do paciente:
Clicar em novo > Selecionar o laboratório > Pesquisar o tipo de exame bioquímico > Preencher o campo resultado > adicionar > salvar.
- O sistema possui o relatório de Mapa de Pendências, onde é possível visualizar as pendências de avaliação dos pacientes de acordo com o tempo de internação e classificação do NAN (Nível de Assistência Nutricional).
Para acessar o relatório:
No menu selecionar Relatórios > Mapa de Pendências;
Selecionar a localização desejada> Marcar pendências de triagem + pendencias futuras > consultar.
Obs: Ao selecionar Pendências de Triagem + pendências futuras, o sistema traz o relatório de todos os pacientes que foram internados e ainda não tem avaliação lançada no sistema. Quando selecionado apenas “Pendências de Triagens” o sistema traz no relatório apenas os pacientes que devem ser avaliados no dia consultado.
Para visualizar a avaliação nutricional de acordo com o tempo de internação do paciente, seguir o passo a passo:
No menu selecionar Relatórios > Mapa de Pendências;
Selecionar a localização> pendências de acompanhamento + pendências futuras > consultar;
O relatório traz os dados dos pacientes e as datas que devem ser reavaliados de acordo com o NAN.
A tela de mapa de pendencias, conta com o botão ajuda. Onde permite visualizar o fluxo correto a ser seguido de acordo com o NAN do paciente. Ex:
- O Sistema POSSUI menção sobre emissão de etiquetas;
1. No menu superior, aba Estoque, selecione a ferramenta Prescrição Terapia Nutricional - Mapa;
2. Ao carregar a tela, o campo “Período de” e “Período Até” exibirá a data atual, manter se for a data desejado, caso contrário altere-a na seta localizada ao lado da data, desde que mantenha sempre nos dois campos a mesma data;
3. Para selecionar a localização, clique na lupa localizada ao de “Localização” e escolha o local em que o paciente desejado se encontra, para realizar a pesquisa da prescrição;
4. Em “Situação” a opção Aberto estará pré-selecionada, manter, para encontrar a prescrição a ser baixada, no entanto se a prescrição já estiver baixada, selecione a opção Baixado e Consultar;
5. No campo inferior da tela, selecione a opção “Imprimir”, ao carregar a tela Baixar Imprimir Mapa, escolha a impressora a ser utilizada para impressão do relatório, selecione a opção Relatório;
6. Em seguida, será carregado o Protocolo de Recebimento de Dietas Enterais Sistema Fechado, no qual é exibido a Localização no cabeçalho, Nome, Prontuário e Data de Nascimento do paciente, Nome/Lote do Insumo, entre outras informações pertinentes a prescrição em que o paciente está em uso;
7. Clique no ícone da impressora localizado no campo superior da tela, para concluir impressão do relatório;
8. Posteriormente feche a tela atual e em seguida escolha a impressora a ser utilizada para impressão da etiqueta, selecione a opção Relatório;
9. Ao exibir a janela de confirmação da ação, selecione Sim;
10. Clique no ícone da impressora localizado no campo superior da tela, para concluir impressão da etiqueta;
- O Sistema POSSUI tela de relatório, exibindo tempo de internação, tipo de TN e perfil nutricional do paciente;
1. No menu superior, aba Mapa de Leitos, selecione a localização desejada;
2. Selecione o paciente com clique sobre o leito;
3. Clique na lupa, localizada a direita do leito;
4. Em seguida, será carregado o Gráfico de Evolução Nutricional do Paciente, no qual é exibido a Nome do paciente no campo superior, Informações relacionadas ao estado nutricional, Prescrição de terapia, entre outras informações pertinentes a prescrição em que o paciente está em uso;
1. No menu superior, aba Relatório, selecione a ferramenta Relatório de Faturamento;
2. Ao carregar a tela, o campo “Data de” e “Data Até” selecione o período desejado da consulta;
3. Escolha a localização com um duplo click na caixa de seleção ao lado, podendo ser mais uma;
4. Marque todas as opções “Ocultar Colunas”, “Ordenar”, “Atendimento”;
5. Em seguida, será exibido a aba Dados, no qual é detalhado a Nome, Prontuário, Idade e Localização do paciente, Nome/Lote do Insumo, entre outras informações pertinentes as prescrições baixadas para determinada localização;
Desta forma a recorrida evidencia que os apontamentos elencados não procedem, haja vista que o sistema apresentado atende integralmente as exigências.
Quanto a alegação da recorrente LBGS que o Software apresentado pela recorrida não é de sua Propriedade, não merece maiores explicações, visto inexistir exigência editalícia nesse sentido e nem poderia, sob pena de macular o processo com exigência ilegal e prejudicar a ampla competição.
De toda forma, vale esclarecer que o Software AGEIS Nutrition apresentado e anexado ao processo é de propriedade registrado junto ao INPI pela marca “AGEIS Nutrição Ltda”, pertencente ao mesmo grupo empresarial da recorrida, o que reforça a inexistência do risco apontado pela recorrente.
No que se refere a formação do preço do preço da recorrida, insta elucidar que o Termo de Referência constante do edital 450/2022 traz como ANEXO 1 - Adendo 3 a “DESCRIÇÃO DOS ATENDIMENTOS COM GRUPO DE PRODUTOS NUTRICIONAIS COM CARACTERÍSTICAS NUTRICIONAIS”; sendo descritos TNE 1 , TNE 2, TNE Especializada, TNE Criticos 1, TNE Criticos 2, TNO 1, TNO 2, TNO3, TNM Simbióticos, TNM Fibras, TNM Glutamina, TNM Proteína, TNM Espessante, TNM TCM, TNM Maltodextrina, além de tipos de Fórmula Infantis. Cada grupo de atendimento citado corresponde a um quantitativo, porém apresentam diversos descritivos de dietas com características nutricionais diferentes.
Para cada grupo o valor em modelo de proposta é o mesmo, ou seja, por tipo de atendimento. Independente da característica de dieta elegível dentro do grupo de atendimento prescrito, o valor a ser cobrado não altera e sim o valor de custo para a empresa detentora do contrato. Desta forma, devido a sazonalidade e demandas de pacientes com diferentes necessidades e perfil nutricional internados no momento da prescrição que será determinante para a escolha da dieta integrante do grupo de atendimento. Portanto, não há como “mensurar ou eleger” todas as dietas dispostas em Termo de Referência, exatamente devido cada unidade hospitalar apresentar diferentes perfis de nível de assistência.
A recorrida, para efeito de cálculo de custos operacionais para Planilha de Composição Global, utilizou como referência dietas com características nutricionais mais abrangentes e de maior consumo em âmbito hospitalar e, também, considerando o observado nas unidades durante visita técnica. Em nada estes custos demonstrados irão prejudicar ou onerar a SMS ou as Unidades Hospitalares citadas, pois a empresa contratada deverá OBRIGATORIAMENTE disponibilizar TODAS as dietas descritas em ANEXO 1 - Adendo 3.
Vale ressaltar também que os custos elencados na Planilha de Composição Global, no quesito Insumos são variáveis e não fixos, dependem do consumo para que sejam cobrados. Este demonstrativo refere-se ao quantitativo total constante do Termo de Referência, porém somente cobrado mediante a consumo.
Portanto em nada irá prejudicar, em nenhuma das partes da Contratante e sim somente os custos já apresentados em proposta da empresa licitante. Não resultando alteração em seu valor final apresentado em Proposta.
Os custos previstos no planejamento da proposta foram declarados e demonstrados em Planilha de Composição Global de acordo com o quantitativo solicitado em Termo de Referência, portanto em nada “descumpriu” o requisito conforme alegado pela empresa recorrente NÚCLEO DE ESPECIALIDADES.
Ademais, no Termo de Referência está previsto:
Item 22 - Regras Gerais da Prestação de Serviço
22.11. Registrar todo o fluxo de processo, fornecendo Controles Quantitativos e Qualitativos informatizados dos Serviços prestados.
22.12. Registrar todos os passos de fornecimento em relatórios informatizados, disponibilizados ao CONTRATANTE diariamente, e finalizados mensalmente, por lote, volume e paciente e serviço utilizado.
Portanto a empresa detentora do Contrato deverá prestar contas diariamente dos insumos fornecidos, desta forma o controle por parte da Contratante será constante.
No que tange ao valor do Piso Salarial de Nutricionista Clínica declarado em Planilha de Composição Global pela recorrida, não inviabiliza em nada a Proposta ofertada. E muito menos provocará qualquer ajuizamento de ação trabalhista conforme alegado pela recorrente NÚCLEO DE ESPECIALIDADES.
Em verdade ainda não se sabe ao certo quando tal contratação terá início e nem mesmo se quando der início, as Convenções Coletivas de Trabalho vigentes na presente data, ainda estarão vigentes. De toda forma, sendo insuficiente o valor da remuneração do nutricionista previsto, reduzir-se-á o lucro da operação, já que imutável o preço ofertado. Assim sendo, mesmo ajustando o piso salarial citado, em nada implicará o valor final da Proposta já registrada durante a fase de negociação do certame.
No que tange a alteração do Contrato Social, importante esclarecer que diz o edital no item 5.3 diz: “Os licitantes poderão deixar de apresentar os documentos de habilitação que constem do SICAF, assegurado aos demais licitantes o direito de acesso aos dados constantes dos sistemas.” Ou seja, os documentos constantes do SICAF não inabilitam, uma vez que o SICAF esteja atualizado. E o cadastro do SICAF é o primeiro ponto a ser verificado pelo órgão, e o mesmo está com o contrato atualizado. Portanto as alegações referentes ao contrato social não procedem a título de inabilitação.
Por fim, vale dizer que a recorrida cumpriu com todas as exigências do edital e apresentou o menor preço válido, razão pela qual deve ser mantida vencedora dos itens 01 a 06. Inócua a comparação de preços com as empresas inabilitadas, uma vez que estas fizeram ofertas incompletas, incompatíveis com o objeto licitado e com os níveis de investimentos necessários a atender a PMSP em todas as suas exigências.
2 DO DIREITO
Uma vez verificada que as recorrentes RC NUTRY e LBGS não atenderam as exigências do edital na sua integralidade, o senhor pregoeiro decidiu corretamente por suas inabilitações, convocando a licitante de menor preço remanescente para análise de sua documentação e proposta. Estando a recorrida em plena conformidade com as exigências do instrumento convocatório, a consequência natural foi sua declaração de vencedora.
Correta e acertada a decisão do senhor pregoeiro, em estrita vinculação ao edital.
Na mesma esteira, não se pode comparar os preços das recorrentes com o da recorrida, uma vez que a oferta das recorrentes RC NUTRY e LBGS não atenderam as exigências do edital. Oras, uma vez que as recorrentes não realizaram os investimentos necessários para prestar o serviço no grau de excelência e qualidade exigidos pela Administração, naturalmente conseguirá ofertar preço menor que os praticados no mercado por empresas sérias, comprometidas com a qualidade exigida. Não se pode comparar porque as recorrentes ofertam outros serviços, diferente do serviço que se busca licitar no certame.
Ainda que se trate de licitação julgada pelo critério menor preço por item, não significa que a Administração Pública deva, simplesmente, aderir à proposta de menor valor financeiro. Ela estará obrigada a adquirir o produto ou serviço dentre aqueles que atendam aos padrões de qualidade especificados e que seja ofertado por proponente que tenha demonstrado atender as exigências previstas no Edital.
Desse modo, a desclassificação das licitantes RC NUTRY e LBGS é medida que se impõe necessária, sob pena de afronta ao disposto no artigo 48, inciso I, da Lei de Licitações (Lei nº 8.666/1993), aplicável subsidiariamente às licitações instauradas na modalidade pregão, por força do artigo 9º da Lei nº 10.520/2002, e à regra contida no subitem 13.9 abaixo transcrito:
“Art. 48. Serão desclassificadas:
I - as propostas que não atendam às exigências do ato convocatório da licitação”;
*****
“13.9 O não atendimento das especificações contidas neste edital acarretará na desclassificação da proposta”.
Frisa-se que pelo Princípio da Vinculação ao Ato Convocatório, previsto no artigo 3º e corroborado pelo artigo 41, ambos da Lei de Licitações, também aplicável à modalidade pregão, tanto a Administração quanto os interessados na licitação e os licitantes estão submetidos aos termos e condições previstos no instrumento convocatório de maneira que, estabelecidas as regras licitatórias, estas passam a ser inalteráveis durante todo o seu procedimento, sob pena de nulidade.
A respeito do princípio da vinculação ao edital, Hely Lopes Meirelles leciona:
“(...) a vinculação ao edital é princípio básico de toda licitação. Nem se compreenderia que a Administração fixasse no edital a forma e o modo de participação dos licitantes e no decorrer do procedimento ou na realização do julgamento se afastasse do estabelecido, ou admitisse documento e propostas em desacordo com o solicitado. O edital é lei interna da licitação, e, como tal, vincula aos seus termos tanto os licitantes como a Administração que o expediu (art. 41).” [1]
Marçal Justen Filho, por sua vez, assim disciplina:
“O instrumento convocatório cristaliza a competência discricionária da Administração, que se vincula a seus termos. Conjugando a regra do art. 41 com aquela do art. 4º, pode-se afirmar a estrita vinculação da Administração ao edital, seja quanto a regras de fundo seja quanto àquelas de procedimento. Sob um certo ângulo, o edital é o fundamento de validade dos atos praticados no curso da licitação, na acepção de que a desconformidade entre o edital e os atos administrativos praticados no curso da licitação se resolve pela invalidade destes últimos. Ao descumprir normas constantes do edital, a Administração Pública frustra a própria razão de ser da licitação. Viola os princípios norteadores da atividade administrativa, tais como a legalidade, a moralidade, a isonomia.”[2]
Igualmente, importante colacionar os seguintes precedentes do e. Tribunal de Contas da União (TCU) a respeito do tema:
“É obrigatória, em observância ao princípio da vinculação ao edital, a verificação de compatibilidade entre as regras editalícias e as propostas de licitantes. Propostas em desacordo com o instrumento convocatório devem ser desclassificadas”. (TCU. Acórdão 460/2013-Segunda Câmara | Relator: ANA ARRAES).
*****
“Insere-se na esfera de discricionariedade da Administração a eleição das exigências editalícias consideradas necessárias e adequadas em relação ao objeto licitado, com a devida fundamentação técnica. Entretanto, em respeito ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório, é inadmissível que a Administração deixe de aplicar exigências previstas no próprio edital que tenha formulado.” (TCU. Acórdão 2730/2015-Plenário | Relator: BRUNO DANTAS).
Dessa forma, tal princípio não é mera conveniência que pode ser facilmente descartado, pois este tem como finalidade principal evitar que administradores realizem análise de documentos de forma arbitrariamente subjetiva, em total contrariedade com o Princípio da Isonomia entre os licitantes e demais Princípios da Administração Pública como Moralidade, Impessoalidade e Legalidade.
É nítido o caráter protelatório dos recursos, de defender o indefensável. Especialmente as empresas RC NUTRY e LBGS, que apresentaram declaração afirmando atender plenamente os requisitos de habilitação, o que posterior se comprovou ser de falso teor.
3 DO PEDIDO
Ante o exposto, requer o indeferimento dos recursos interpostos pelas recorrentes RC NUTRY ALIMENTACAO LTDA., LBGS GRUPOS DESERVICOS LTDA., e NUCLEO DE ESPECIALIDADES APLICADAS EM SERVICOS E COMERCIO DE PRODUTOS MEDICOS LTDA, mantendo-se na integralidade a decisão do sr Pregoeiro que decidiu pela inabilitação das duas primeiras, bem como em declarar vencedora a recorrida COMERCIAL 3 ALBE LTDA. para os itens 01 a 06.
Adicionalmente, tendo as empresas RC NUTRY ALIMENTACAO LTDA. e LBGS GRUPOS DESERVICOS LTDA (CONSÓRCIO) declarado falsamente atender plenamente os requisitos de habilitação, requer aplicação da penalidade de impedimento de licitar e descredenciamento do SICAF por cinco anos, conforme previsto no art. 7º da Lei 10.520/02:
Art. 7º Quem, convocado dentro do prazo de validade da sua proposta, não celebrar o contrato, deixar de entregar ou apresentar documentação falsa exigida para o certame, ensejar o retardamento da execução de seu objeto, não mantiver a proposta, falhar ou fraudar na execução do contrato, comportar-se de modo inidôneo ou cometer fraude fiscal, ficará impedido de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios e, será descredenciado no Sicaf, ou nos sistemas de cadastramento de fornecedores a que se refere o inciso XIV do art. 4o desta Lei, pelo prazo de até 5 (cinco) anos, sem prejuízo das multas previstas em edital e no contrato e das demais cominações legais. (grifos nossos).
DA ANÁLISE DOS RECURSOS E DAS CONTRARRAZÕES PELA NÚCLEO DE AQUISIÇÕES E DIETAS DA SMS
Os autos foram encaminhados à área técnica de SMS (DSCC/DS) para análise dos recursos e das contrarrazões conforme SEI 099299869.
Em resposta o NÚCLEO DE AQUISIÇÕES E DIETAS conforme SEI 099733717, em sua análise salienta:
Referente ao recurso apresentado pela Empresa RC NUTRY ALIMENTAÇÃO LTDA.
A empresa RC Nutry foi inabilitada em face dos seguintes motivos:
● Embora tenha sido entregue um total de 15 (quinze) Atestados de Capacidade Técnica, os atestados de aptidão técnico-operacional estão em desacordo com o objeto licitado;
● Faltam as comprovações de etapas essenciais ao serviço contratado como “implantação de sistema de gerenciamento”, por exemplo. A ausência do mesmo contraria a exigência do item 10.2.3.1 do edital que solicita de forma expressa que sejam apresentados: 10.2.3.1. Atestado(s) comprobatório(s) da aptidão técnico-operacional, emitido(s) pelo contratante titular, obrigatoriamente pessoa jurídica de direito público ou privado, em nome da empresa Licitante, comprovando sua experiência em execução de serviços e fornecimento de características semelhantes às do objeto desta licitação, conforme especificações abaixo: a) fornecimento de no mínimo 50% (cinquenta por cento) do número de atendimentos (volume de dietas) delimitados no objeto; b) atendimento nutricional em Terapias Nutricionais com acompanhamento e controle informatizado. 10.2.3.1.1. As parcelas de relevância foram estabelecidas levando em consideração o custo e a importância dos serviços/fornecimentos. 10.2.3.1.2. No caso de Consórcio, será admitido o somatório dos quantitativos dos consorciados para a comprovação da qualificação técnica exigida neste item.
● A licitante (RC NUTRY) não apresentou nenhuma das Licenças de funcionamento/alvará sanitário, dentro do prazo de validade, emitidas pelas vigilâncias sanitárias estadual ou municipal da sede do licitante contrariando a exigência do item 10.2.3.4 do edital.
● O serviço compreende além do gerenciamento de terapia nutricional hospitalar, fornecimento de alimentação enteral, módulos, suplementos e insumos correlatos, devendo o licitante vencedor estar devidamente apto e regular com o fornecimento de todos os insumos para que não seja prejudicado a prestação do serviço contratado, ou seja, deixou de apresentar a licença sanitária para comercialização, transporte e armazenagem dos itens acima destacados.
Das razões de recurso:
Acerca de sua inabilitação, a Recorrente alega que não consta do edital a exigência de implantação de sistema de gerenciamento e que estaria isenta da licença sanitária.
Sobre a habilitação da licitante Comercial 3 Albe a Recorrente alega que: a licitante não teria juntado a última alteração de seu Contrato Social (29ª alteração); que o atestado de capacidade técnica emitido pela Santa Casa de Misericórdia de Belo Horizonte foi assinado por mera funcionária, sem poderes de representação da entidade; que os atestados não mencionam o controle informatizado; que não foi apresentado o atestado de responsabilidade técnica exigido no item 10.2.3.2.; que o registro no CRN estaria invalidado em razão da atualização do Contrato Social; e que a licença de funcionamento/alvará sanitário apresentados não atendem ao objeto do certame.
Análise:
No que diz respeito ao atestado de capacidade técnica não resta qualquer dúvida de que o edital tenha exigido a experiência anterior em atendimento nutricional em Terapias Nutricionais com acompanhamento e controle informatizado.
A Recorrente RC NUTRY não demonstrou experiência anterior em serviços de características similares, até porque o simples fornecimento de dietas enterais não equivale ao gerenciamento de terapia nutricional hospitalar, que associa o fornecimento ao gerenciamento e prestação de serviços de saúde.
Acerca da Licença de Funcionamento/Alvará Sanitário também não assiste razão à Recorrente, posto que não há isenção para comercialização, transporte e armazenamento de insumos correlatos/produtos para a saúde, que no caso da presente contratação correspondem aos equipos, frascos e bombas de infusão, que integram os serviços licitados, objeto do edital.
A segurança da contratação em processos licitatórios está intrinsecamente ligada à avaliação criteriosa da qualificação técnica dos licitantes. Nesse sentido, a jurisprudência pátria tem reiteradamente afirmado que a administração pública deve zelar pela idoneidade e capacidade técnica dos contratados, visando garantir a eficiência e eficácia na execução dos serviços públicos.
No que concerne ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório, é imperativo que a administração se atenha aos critérios estabelecidos no edital, conferindo-lhes eficácia e segurança jurídica. A aceitação do licitante que não cumpre as regras do edital pode configurar desvio de finalidade e violação aos princípios que regem a administração pública.
O STJ, no REsp 172232/SP 1998/0030252-2, abordou o tema da qualificação técnica: “O exame no disposto no art. 37, XXI, da Constituição Federal, em sua parte final, referente a ‘exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações’ revela que o propósito aí objetivado é oferecer iguais oportunidades de contratação com o Poder Público, não a todo e qualquer interessado, indiscriminadamente, mas, sim, apenas a quem possa evidenciar que efetivamente dispõe de condições para executar aquilo a que se propõe (Adilson Dallari)”. Na mesma linha de raciocínio, proferiu o TCU: “A exigência de documentos que comprovem a qualificação técnica e a capacidade econômico-financeira das licitantes, desde que compatíveis com o objeto a ser licitado, não é apenas uma faculdade, mas um dever da Administração, devendo ser essa exigência a mínima capaz de assegurar que a empresa contratada estará apta a fornecer os bens ou serviços pactuados”. (Acórdão nº 891/2018) (g.n.) Esta mesma posição foi apoiada pelo TRF da 5ª Região:“(...) Não se exigir o mínimo seria deixar a Administração correr o risco de ter como vencedora do certame uma empresa que não tem as condições técnicas exigíveis para a execução da obra ou a prestação do serviço.” (grifo nosso) (TRF 5, 2ª Turma, REO 46533, DJ 23/06/95)
A inobservância das exigências editalícias, sobretudo aquelas que dizem respeito à qualificação técnica, podem comprometer a segurança da contratação, já que são exatamente as regras do edital, previstas na Lei de Licitações, os aspectos balizadores e selecionadores da proposta mais vantajosa.
Em face do inequívoco descumprimento ao edital, nego provimento ao recurso interposto.
Em suas razões de recurso a Recorrente apresentou argumentos em face a habilitação da licitante COMERCIAL 3 ALBE, o que será abordado em tópico único desta análise.
Referente ao recurso apresentado pela Empresa CONSÓRCIO LÍDER SAÚDE
No julgamento da habilitação, o Consórcio Lider Saúde foi inabilitado em razão de:
Os atestados de aptidão técnico-operacional estão em desacordo com o objeto licitado.
● Faltam comprovações de etapas essenciais ao serviço contratado como implantação de sistema de gerenciamento por exemplo.
● A ausência do mesmo contraria a exigência do item 10.2.3.1 do edital que solicita de forma clara que sejam apresentados: 10.2.3.1. Atestado(s) comprobatório(s) da aptidão técnico-operacional, emitido(s) pelo contratante titular, obrigatoriamente pessoa jurídica de direito público ou privado, em nome da empresa Licitante, comprovando sua experiência em execução de serviços e fornecimento de características semelhantes às do objeto desta licitação, conforme especificações abaixo: a) fornecimento de no mínimo 50% (cinquenta por cento) do número de atendimentos (volume de dietas) delimitados no objeto; b) atendimento nutricional em Terapias Nutricionais com acompanhamento e controle informatizado. 10.2.3.1.1. As parcelas de relevância foram estabelecidas levando em consideração o custo e a importância dos serviços/fornecimentos. 10.2.3.1.2. No caso de Consórcio, será admitido o somatório dos quantitativos dos consorciados para a comprovação da qualificação técnica exigida neste item.
● A licitante LGBS não apresentou nenhuma das Licenças de funcionamento/alvará sanitário, dentro do prazo de validade, emitida pelas vigilâncias sanitárias estadual ou municipal da sede do licitante contrariando a exigência do item 10.2.3.4 do edital.
● O serviço compreende além do gerenciamento de terapia nutricional hospitalar, fornecimento de alimentação enteral, módulos, suplementos e insumos correlatos, devendo o licitante vencedor estar devidamente apto e regular com o fornecimento de todos os insumos para que não seja prejudicado a prestação do serviço contratado, ou seja, não apresentou a licença sanitária para comercialização, transporte e armazenagem do item acima destacado.
● ·O Instrumento de composição do consórcio, apresenta em sua CLÁUSULA QUINTA as atribuições de cada empresa que compõe o mesmo e dá atribuições para empresa BEE IT TECNOLOGIA EM SAÚDE LTDA, cujo objeto social da empresa tem como atividade “ramo de serviços de desenvolvimento e licenciamento de programas de computador customizáveis ou não, tratamento de dados, provedores de serviços de aplicação e serviços de hospedagem na internet; Portais, provedores de conteúdo e outros serviços de informação na internet; Suporte técnico, manutenção e outros serviços em tecnologia da informação; treinamento em informática e reparação e manutenção de computadores e de equipamentos periféricos”, não sendo compatível com a atribuição concedida como, por exemplo, os itens 31 e 32 da cláusula referida no instrumento de composição.
● A empresa responsável pelo fornecimento dos insumos, bem como, responsável pela contratação de mão de obra especializada deverá possuir habilitação do órgão sanitário para exercer tal atividade.
● Os atestados apresentados pela referida empresa não foram emitidos pela contratante final do serviço prestado, conforme previsto em edital, ....”Atestado(s) comprobatório(s) da aptidão técnico-operacional, emitido(s) pelo contratante titular …”.
Das razões de recurso:
Em suas razões de recurso, o Consórcio argumenta que atingiu as quantidades estabelecidas em edital para cada item que compõe os serviços, bem como apresentou atestado do acompanhamento informatizado por meio de software nomeado nutriun, desenvolvido pela consorciada Bee IT.
Alega ainda que um dos atestados foi emitido pela própria PMSP e que os atestados da BEE IT foram emitidos pelos contratantes diretos da empresa.
Sobre a licença de funcionamento, o Consórcio alega que apresentou “todos os alvarás sanitários necessários para o funcionamento”.
Acerca do instrumento de compromisso de constituição de consórcio a alegação é a de que o documento sequer era obrigatório para o julgamento.
Sobre a certidão de falência da BEE IT o Consórcio alega que a diligência poderia suprir a falha.
Sobre a habilitação da licitante Comercial 3 Albe a Recorrente alega que: a licitante não teria juntado a última alteração de seu Contrato Social (29ª alteração); que os atestados de capacidade técnica não contemplam a totalidade dos serviços; que não foi apresentado o atestado de responsabilidade técnica exigido no item 10.2.3.2.; e que o manual técnico do software não contempla todas as funcionalidades exigidas.
Análise:
No que se refere aos atestados de capacidade técnica do sistema de gerenciamento, o Consórcio apresentou dois atestados em nome da BEE IT que indicam o fornecimento do sistema para duas empresas que prestam serviços de alimentação em hospitais.
Muito embora não haja qualquer detalhamento das características dos serviços no que se refere ao fornecimento, manipulação e dispensação das dietas enterais nos respectivos contratos, o que impactaria em algumas funcionalidades do sistema, é certo que o Consórcio apresentou os referidos atestados, assim assiste razão ao recurso interposto sobre o requisito do item 10.2.3.1 do edital.
Já no que tange à licença de funcionamento/alvará sanitário, o Consórcio não logrou êxito em demonstrar que suas consorciadas estariam autorizadas a comercializar, transportar e armazenar insumos correlatos/produtos para a saúde, que no caso da presente contratação correspondem aos equipos, frascos e bombas de infusão.
Certamente, o Município não pode estar sujeito à contratação de empresas que não estão autorizadas a fornecer a totalidade dos serviços.
Necessário ainda destacar que a Recorrente alega que é a atual fornecedora de dietas enterais ao Município, mas não esclarece que apenas fornece as dietas, não exercendo qualquer função de aplicação junto aos pacientes, nem mesmo de gestão dos serviço, estes sim objeto do presente certame.
Curiosamente a Recorrente apresentou dois documentos distintos da formação do consórcio, um denominado Instrumento Particular de Acordo de Constituição de Consórcio e outro Instrumento de Constituição de Consórcio.
Considerando que os documentos têm cláusulas distintas, tal condição por si só levaria à inabilitação do Consórcio, entretanto o que chama à atenção é o fato de que em um dos documentos, consta como atribuições da BEE IT o fornecimento das dietas e demais insumos, e para tais atribuições, a referida consorciada não detém qualquer licença sanitária ou de funcionamento.
Ainda é de se destacar que a Recorrente alega que a BEE IT estaria isenta da referida licença em razão dos serviços prestados, entretanto, no Compromisso de Constituição de Consórcio
No que se refere à certidão de falência da BEE IT emitida pelo TJRS, considerando ter havido um equívoco por parte da licitante, que juntou o documento correto posteriormente, considera saneada a falha anteriormente apontada.
Ante o exposto, dou provimento parcial ao recurso, mantendo a inabilitação do Consórcio Líder Saúde, pela não apresentação da licença/autorização de funcionamento para comercialização, transporte e armazenamento de insumos correlatos/ produtos para a saúde.
A Recorrente também apresentou argumentos em face a habilitação da licitante COMERCIAL 3 ALBE, o que será abordado em tópico único desta análise.
Análise referente ao recurso apresentado pela Empresa NÚCLEO DE ESPECIALIDADES APLICADAS EM SERVIÇOS E COMÉRCIO DE PRODUTOS MÉDICOS LTDA.
A Recorrente se opõe ao julgamento proferido que declarou vencedora a COMERCIAL 3 ALBE que não teria contemplado alguns custos em sua proposta na planilha de composição, bem como teria indicado valor de salário abaixo do piso determinado pelo Sindicato das Nutricionistas do Estado de São Paulo.
Análise referente às contrarrazões apresentada pela Empresa Comercial 3 ALBE LTDA
Em suas contrarrazões a Comercial 3 Albe alega que:
Sobre a planilha de composição de custos a Recorrida alega que todos os custos foram contemplados por tipo de atendimento, garantindo a execução do contrato.
Sobre o piso salarial das nutricionistas a empresa afirma que para efeitos da execução será adotado o piso da convenção vigente quando do início da contratação e que a diferença será obtida com a redução do lucro da operação.
Ainda sobre as razões de recurso das licitantes RC Nutry e Consórcio Líder Saúde, a Recorrida alega que:
Mesmo que a 30ª alteração do Contrato Social não tenha sido apresentada, o SICAF está atualizado, o que supre totalmente a exigência;
Que o atestado da Santa Casa de Misericórdia de Belo Horizonte foi assinado pela Gerente de Farmacotécnica e Farmacoeconomia que é a Gestora do contrato, responsável pela fiscalização dos serviços;
Que os atestados de capacidade técnica mencionam claramente a experiência anterior em serviço de “Gestão da Informação” e “Sistematização”;
Que a Certidão de Registro e Regularidade - CRR, válida até 30/04/2024, indica a profissional Responsável Técnica pela empresa, atendendo às disposições dos itens 10.2.3.2 e 10.2.3.3 do edital;
Que o objeto do edital é a prestação de serviços de gerenciamento de terapia nutricional hospitalar, compreendendo o fornecimento, o que foi totalmente comprovado pelos atestados apresentados.
Que o software ofertado pertence a uma empresa do mesmo grupo econômico, muito embora não houvesse exigência de sua propriedade, e que todas as funcionalidades exigidas foram totalmente contempladas.
Da Análise
No que diz respeito às alegações das Recorrentes em face da classificação e habilitação da Comercial 3 ALBE, não assiste razão às Recorrentes, senão vejamos:
Sobre as questões acerca da planilha de composição de custos, a licitante declarada vencedora afirma que todos os custos foram devidamente contemplados e que o piso salarial correspondente, por oportunidade do início da execução dos serviços, será corretamente adotado. Certamente a afirmação garante o compromisso assumido pela licitante da plena e integral execução dos serviços, assim, não há que se falar em desclassificação.
No que diz respeito ao contrato social atualizado, não há que se falar em descumprimento ao edital posto que o SICAF da licitante está atualizado com a última alteração.
Ainda, acerca da validade do CRR emitido pelo CRN em razão da alteração do contrato social, é oportuno esclarecer que a Resolução CFN nº 702 de 15 de setembro de 2021, em seu artigo 11, §1º, afirma que a CRR somente se tornará inválida quando houver alteração nos dados da pessoa jurídica descritos na certidão.
No caso da Comercial 3 Albe, a 30ª alteração não promoveu qualquer mudança nos dados descritos na CRR, assim não há que se falar em invalidade do documento.
No que se refere ao atestado da Santa Casa de Misericórdia de Belo Horizonte assinado pela Sra. Melina Silveira Naves, a Recorrida esclareceu que a mencionada subscritora é a Gestora do Contrato, e não foi suscitada qualquer dúvida acerca dos fatos ali declarados, assim, sendo a Sra, Melina funcionária da instituição, gestora do contrato, e sendo o atestado documento que não exige capacidade de representação legal da instituição, não há razão para desconsiderar o documento.
Ainda sobre os atestados da Comercial 3 Albe, não há dúvidas quanto à menção aos serviços de gerenciamento informatizado, claramente descritos nos documentos, nem mesmo das quantidades de atendimentos, levando-se em conta que o edital não exige a comprovação das quantidades por tipo de dieta e sim pela totalidade de atendimentos.
Sobre o Atestado de Responsabilidade Técnica descrito no item 10.2.3.2, assiste razão à Recorrida que alega que a informação sobre a Responsável Técnica da empresa consta da CRR emitida pelo CRN da 3ª região.
No que diz respeito às funcionalidades dos softwares suscitados, foram dirimidas em sede de contrarrazões que trouxe print das telas do sistema, comprovando os recursos disponíveis.
Assim, restam improcedentes os recursos interpostos em face da classificação e habilitação da Comercial 3 Albe Ltda.
Em tempo, vale ressaltar que com fundamento na norma do art. 43, § 3º, da Lei Federal n.º 8.666/93, é facultado ao Pregoeiro e a sua Equipe de Apoio, em qualquer fase de licitação, promover diligência destinada a esclarecer ou a complementar a instrução do processo.
Por todo o exposto, analiso como totalmente improcedentes os recursos interpostos pelas empresas RC NUTRY ALIMENTAÇÃO LTDA. e NÚCLEO DE ESPECIALIDADES APLICADAS EM SERVIÇOS E COMÉRCIO DE PRODUTOS MÉDICOS LTDA.; e parcialmente procedente o recurso interposto pelo CONSÓRCIO LÍDER SAÚDE, mantendo sua inabilitação apenas pelo descumprimento do item 10.2.3.4 do edital, referente à licença de funcionamento/alvará sanitário para comercialização, transporte e armazenamento de insumos correlatos/produtos para a saúde, que no caso da presente contratação correspondem aos equipos, frascos, bombas de infusão, etc. que integram os serviços objeto da licitação.
DA ANÁLISE DOS RECURSOS PELA CPL
Cabe informar que houve Representação junto ao Tribunal de Contas do Município de São Paulo - TCMSP, interposto pelo Consórcio Líder Saúde, representado pela sua empresa líder, LBGS Grupos de Serviços Ltda, no qual recebemos em 13/04/2024, o Relatório Conclusivo da Representação nos termos do art. 3º, § 2º, da Resolução TCMSP nº 18/2019, conforme peça 62 - TC-00278-2024, onde julgou os pontos improcedentes os itens:
2.1.2. Licenças de Funcionamento
O consórcio apresentou Licença Sanitária em nome da consorciada LBGS apenas para a atividade de “fornecimento de alimentos preparados preponderantemente para empresas” (peça 01 - fl. 18). Não foi comprovada, pois, autorização legal para comércio, transporte e armazenamento dos insumos e produtos correlatos para a saúde, que também são objeto do edital.
Pelo exposto, a Auditoria conclui ser improcedente a Representação neste ponto.
2.2. Ilegalidade na habilitação da empresa Comercial 3 Albe Ltda
Conforme item 5.3 do edital (fl. 08 da peça 05), os documentos de habilitação que constem do Sicaf da empresa podem deixar de ser apresentados.
Todavia, não foi possível acessar, por falta de permissão do próprio sistema, o conteúdo do Sicaf da referida empresa.
Ocorre que, mesmo sem a comprovação por parte da Origem da disponibilização da versão atualizada do contrato social no SICAF, verifica-se que em simples consulta ao portal da JUCESP1, é possível extrair a alteração de 04.12.23, impugnada pelo Representante.
Nesse sentido e com arrimo no art. 43, § 3º da LF nº 8.666/93, que permite à Comissão de Licitação a promoção de diligências, como consulta on-line ao portal da Junta Comercial para complementar a instrução do processo, é improcedente a alegação da Representante nesse ponto.
2.2.2. Atestados de Capacidade Técnica
Conforme afirmado pela SMS, o item 10.2.3.1 do edital exige a comprovação de fornecimento anterior de 50% do volume total de dietas exigido no edital e a comprovação de atendimento nutricional em terapias nutricionais com acompanhamento e controle informatizado.
Não é necessário, portanto, comprovar separadamente o fornecimento de dietas infantis, pois essa espécie de dieta já está contemplada no quantitativo total. Também não é necessário comprovar o fornecimento anterior em quantidade de postos de nutricionista, bastando a comprovação de atendimento nutricional em terapias nutricionais com acompanhamento e controle informatizado.
Por essa razão a Auditoria conclui pela improcedência da Representação neste ponto.
2.2.3. Atestado de Responsabilidade Técnica
Conforme afirmado pela SMS, a licitante Comercial 3 Albe apresentou a Certidão de Registro e Regularidade emitida pelo CRN da 3ª Região, com a indicação da Responsável Técnica da empresa. Referido documento consta dentre os documentos de habilitação juntados no doc. nº 098112344 do processo SEI nº 6018.2021/0082701-6 e pode ser consultado na peça 60 deste TC.
Pelo exposto, a Auditoria conclui pela improcedência da Representação neste ponto.
2.2.4. Funcionalidades do software
A empresa Comercial 3 Albe apresentou, em sede de contrarrazões de recurso (doc. nº 099299827), prints de telas do sistema comprovando as funcionalidades disponíveis questionadas pela Representante.
Segundo a avaliação feita pela SMS, verificou-se, assim, que estão presentes, no software apresentado por aquela empresa, as funcionalidades exigidas no edital. Essa avaliação, frisese, não foi feita pela Auditoria, devido a seu cunho eminentemente técnico.
Com relação à afirmação da Representante de que seria um problema de segurança à execução do contrato o fato de o software apresentado pela empresa Comercial 3 Albe não ser de sua propriedade, não procede, pois o edital não exigiu a propriedade. Tal exigência, ainda, poderia causar restrição à competitividade do certame, em função dos custos envolvidos para a aquisição da propriedade de softwares.
Diante de todo o exposto, a Auditoria conclui pela improcedência da Representação neste ponto.
Ainda, em 09/05/2024 através do Ofício SSG RETOMADA 30011/2024, com proposta de revogação da medida liminar de suspensão do procedimento licitatório, ficando autorizada sua retomada nos termos da Certidão que acompanha o presente.
“... A fumaça do bom direito se confirmou com a conclusão alcançada pela Auditoria em seu relatório conclusivo de peça 62 ao considerar parcialmente procedente a Representação quanto aos subitens 2.1.1 (atestados de capacidade técnica apresentados pela empresa líder do consórcio (LBGS), 2.1.3 (regularidade do instrumento de composição do consórcio2) e 2.1.4 (apresentação de certidão negativa de falência por empresa integrante do consórcio) e improcedente quanto ao item 2.2 e demais subitens 2.2.1, 2.2.2, 2.2.3 e 2.2.4. Diante disso e, após oficiada, a Secretaria Municipal de Saúde apresentou defesa concordando com a conclusão da Auditoria, bem como se comprometendo a corrigir as falhas cometidas no procedimento licitatório. Ademais, trouxe aos autos a informação de que a Representante, Consórcio Líder Saúde, constituído pelas empresas LBGS Grupos de Serviços Ltda. e Bee It Tecnologia em Saúde Ltda. - ME, participou do pregão e sagrou-se vencedora dos lotes 3, 4 e 6, sendo classificada em segundo lugar nos lotes 1, 2 e 5, mas que, diante de sua inabilitação e da habilitação da segunda colocada para os lotes 1, 2 ,3, 4, 5 e 6 (empresa Comercial 3 Albe), esta se sagrou vencedora de todos os 6 lotes. Em nova manifestação de 29 de abril de 2024 (peça 76 dos autos), a Auditoria manteve a sua conclusão precedente no sentido da procedência parcial da Representação quanto aos itens antes mencionados indicando a ausência de correção, até aquela data por parte da Origem. Todavia, concordou com a Origem quanto à alegação de que o reconhecimento de procedência de alguns pontos da Representação não alterava o caráter geral de inabilitação da Representante em função da improcedência dos pontos que afetam a qualificação jurídica e técnica exigidas para adjudicação e contratação com o Poder Público, notadamente aqueles analisados no subitem 2.1.2 (licenças de funcionamento). Nas palavras da Especializada ‘De fato, a improcedência da Representação em outros cinco aspectos mantém a inabilitação da Peticionária por outras razões, o que, na prática, torna sem efeito o reconhecimento da procedência em um ou outro aspecto isolado. Assim, reiteramos o entendimento alcançado no relatório conclusivo (peça 62), pela procedência dos seus subitens 2.1.1, 2.1.3 e 2.1.4 e pela improcedência dos seus subitens 2.1.2, 2.2.1, 2.2.2, 2.2.3 e 2.2.4.’ Finalmente, importante registrar, por oportuno, que, como não poderia deixar de ser, em razão dos limites do pleito Inicial, os quais não podem ser ultrapassados sob pena de julgamento ‘extra petita’, nos termos do art. 492, do CPC, o presente processo tem por escopo única e exclusivamente os pontos impugnados pela Representante, não abrangendo todos os atos ocorridos durante a licitação (que abrangem todos os atos do Pregoeiro/a, desde a abertura dos envelopes até a homologação do resultado). II - DOS APONTAMENTOS DA AUDITORIA: Feito esse necessário introito, apresento considerações abaixo sobre os itens questionados na presente Representação, devido à complexidade e ineditismo do tema. ITEM 2.1 - Ilegalidade da inabilitação da Representante (subitens 2.1.1, 2.1.2, 2.1.3, 2.1.4). Quanto ao subitem 2.1.1, referente à regularidade dos atestados de capacidade técnica apresentados pela Representante, demonstrou-se nos autos que a empresa líder do consórcio (empresa LBGS) apresentou 12 (doze) atestados em seu nome comprovando a experiência prévia na prestação dos serviços de nutrição enteral, bem como o fornecimento de refeições, somados a 4 (quatro) quatro atestados da segunda consorciada, BEE IT Sistemas de Saúde, detentora do sistema informatizado, comprovando a sua expertise em atendimento nutricional e acompanhamento de nutrição. (vide fl. 06 da peça 01). Esses atestados comprovaram que o consórcio Representante possui capacidade superior à exigida no edital para esses serviços. De acordo com a Pregoeira, os atestados teriam sido emitidos por pessoa incorreta. Contudo, a maior parte deles foi emitida pela própria Secretaria Municipal de Saúde, haja vista que a Representante é a atual prestadora dos serviços que estão sendo licitados, inclusive com a disponibilização de software de sistema de gerenciamento de dietas. Com relação aos atestados da empresa Bee It, conforme entendimento da Auditoria, houve falha por parte da Pregoeira ao desqualificá-los por não terem sido emitidos pelos hospitais, uma vez que, apesar desses terem sido os destinatários finais dos serviços, não foram os Contratantes dos serviços prestados pela Bee It, estes sim, competentes para emitir os atestados. O Atestado de Capacidade Técnica deve ser emitido pela empresa contratante do profissional/empresa para execução da obra ou serviço. Essa declaração vai comprovar que a empresa já realizou um serviço similar ou entregou produtos como os exigidos no edital. Portanto, não pode ser emitida pelo destinatário dos serviços, mas sim pelo contratante/gestor do contrato. Sobre o tema, ressalte-se que o Ministério da Transparência e Controladoria-Geral da União publicou Orientação Normativa que estabelece a padronização dos procedimentos para a emissão de Atestado de Capacidade Técnica. O artigo 3º da referida Orientação Normativa 6/2018/CGU estabeleceu os seguintes requisitos para emissão de atestado: ‘Art. 3º São requisitos para a emissão do Atestado de Capacidade Técnica: I - a apresentação do pedido ao Fiscal do Contrato ou ao Gestor responsável pelo Contrato, formalizado em documento oficial da empresa interessada, assinado pelo representante legal, no qual constarão a indicação da razão social, do CNPJ e do número do instrumento do Contrato;’ Por fim, a impossibilidade de exigência de documento de terceiros ao negócio já se encontra pacificada sendo, inclusive, objeto da súmula nº 15 do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, assim ementada: ‘Em procedimento licitatório, é vedada a exigência de qualquer documento que configure compromisso de terceiro alheio à disputa.’ Portanto, procedente esse apontamento, devendo ser objeto de correção pela Origem. Quanto ao subitem 2.1.2 atinente às licenças de funcionamento, segundo a Origem e a Auditoria, o consórcio Representante não conseguiu demonstrar que suas consorciadas estariam autorizadas a comercializar, transportar e armazenar insumos correlatos/produtos para a saúde, que no caso, correspondem aos equipos, frascos e bombas de infusão. Consta dos autos que o consórcio Representante apresentou Licença Sanitária em nome da consorciada LBGS para atividade de fornecimento de alimentos preparados preponderantemente para empresas, o que a autorizaria apenas a fornecer as dietas enterais, não havendo qualquer autorização legal para o comércio, transporte e armazenamento dos insumos e produtos correlatos para a saúde, itens imprescindíveis para a prestação dos serviços que integram o objeto. Sobre esse aspecto, importa destacar que, embora a Representante seja a atual fornecedora de dietas enterais ao Município, esta apenas fornece as dietas, sem exercer qualquer função de aplicação junto aos pacientes, tampouco de gestão dos serviços, que passaram a integrar o objeto do certame em questão. Assim, ainda que isoladamente, as fórmulas nutricionais, os suplementos alimentares e as dietas não sejam considerados medicamentos e, portanto, dispensem a ‘autorização de funcionamento’ (AFE) que é emitida pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa), o presente certame, diferente dos editais que vinham sendo realizados desde 2012, inseriu outros serviços no objeto, como por exemplo, a gestão, o comércio, transporte, armazenamento dos insumos e produtos correlatos para a saúde e a aplicação junto aos pacientes sendo, no presente caso, imprescindível autorização legal pela Anvisa, nos termos previsto no art. 1º da Lei Federal 6.360/76 e no art. 3º da Resolução da Diretoria Colegiada da Anvisa (RDC) 16/2014, assim como a Licença Sanitária emitida pela autoridade (sanitária) municipal. Com efeito, a licença de funcionamento e/ou alvará sanitário deve ser exigida no presente caso, conforme (inclusive) decidiu este Plenário quando analisou as cláusulas do edital nos autos do TC/009002/2022 em sede de referendo. Tal entendimento coincide com o do Tribunal de Contas da União, conforme se infere do Acórdão 189/2021/Plenário, que assim preleciona: ‘Os órgãos e entidades da Administração Pública, ao adquirirem produtos saneantes ou cosméticos, devem exigir das empresas fornecedoras a comprovação de cumprimento dos requisitos previstos na Lei 6.360/1976, no Decreto 8.077/2013 e na Resolução 16/2014-Anvisa, dentre os quais a autorização de funcionamento da empresa (AFE) , documento expedido pela agência reguladora de vigilância sanitária.’ (Acórdão 189/2021 - Plenário). Com efeito, improcedente esse item, que, conforme ressaltado pela Auditoria, é suficiente para configurar e manter a inabilitação da Representante para o certame em questão, eis que não apresentou autorização de funcionamento/licença para todos os serviços que integram o objeto do certame, tais como comércio, transporte e armazenamento dos insumos e produtos correlatos para a saúde. No que concerne ao subitem 2.1.3, este se refere à erro material no instrumento de composição do consórcio. Conforme apontado pela Auditoria, houve erro da Pregoeira ao considerar as cláusulas 31 e 32 do referido instrumento incompatíveis com o objeto social da empresa Bee It, sob o argumento de que esse não possuiria a atividade de fornecimento de alimentação enteral. Realmente, as cláusulas 31 e 32 originais do instrumento de composição do consórcio atribuíam à empresa Bee It o fornecimento de fórmulas e dietas enterais. Por essa razão, a Pregoeira entendeu que a empresa Bee It NÃO estaria isenta das licenças sanitária e de funcionamento para a execução desses serviços. Contudo, durante a instrução e o desenvolver do contraditório, provou-se que as referidas cláusulas apenas fizeram parte do Instrumento de Composição de Consórcio por erro material, constando expressamente do caput da cláusula 5ª do mesmo instrumento que caberia à empresa Bee It tão somente o gerenciamento do sistema informatizado. Da análise dos documentos mencionados é possível inferir que os itens IV a VI do Anexo 1 do Instrumento Particular de Acordo para Formação de Consórcio e os “cabeçalhos” contidos na cláusula quinta do Instrumento de Constituição de Consórcio são coerentes em definir as atribuições das duas empresas que formam o consórcio licitante. A incoerência estava contida tão somente nos itens 31 e 32 da mencionada cláusula quinta, que atribuiu equivocadamente à Bee It, o fornecimento de fórmulas e dietas. Nas palavras da Auditoria ‘tal equívoco foi saneado no Instrumento Particular de Acordo para Formação de Consórcio, conforme se visualiza à fl. 22 da peça 03. (...) Nesse sentido, como a empresa Bee It não será responsável pelo fornecimento de dietas ou fórmulas, não se pode exigir licença sanitária ou de funcionamento para a empresa.’ Por derradeiro, sobre esse item, apesar de ter sido considerado erro material, o apontamento apresenta certa complexidade, motivo pelo qual cabe maior aprofundamento. Explico. O consórcio Representante é heterogêneo, caso em que as empresas integrantes vão desempenhar atividades diferentes na execução do contrato e, por essa razão, não se pode exigir atestados, licenças e documentos de empresa integrante do consórcio que não sejam compatíveis com as atividades que exercerá. Os consórcios que participam de licitações são, na classificação de Carvalhosa3, consórcios instrumentais: o objetivo de sua constituição é o de ‘habilitar as consorciadas - com a soma de seus recursos e aptidões - a contratarem com terceiros serviços e obras’. Contudo, na medida em que as licitações podem reportar-se à exigências complexas, que envolvam capacidade técnica unida à aportes significativos de recursos e peculiaridades logístico-operacionais diferenciadas, como no presente caso, em que inserido ineditamente o serviço de gerenciamento nutricional, transporte, armazenamento, comércio e aplicação, incluindo fornecimento de softwares, é possível que os consórcios sejam constituídos por empresas de setores econômicos e empresariais diversos entre si, tal como no presente caso. Nesses casos, não é necessário que todos os componentes de um consórcio façam parte de uma mesma categoria empresarial, nem que tenham objeto empresarial idêntico (ou sequer semelhante). Para o Professor Marçal Justen Filho4, existe distinção entre ‘consórcios homogêneos’ e ‘consórcios heterogêneos’, in verbis: ‘A diferença não consta do direito posto, mas é útil para compreender melhor a função dos consórcios. Em alguns casos, os consórcios reúnem empresas de objeto similar, que se associam para conjugação de recursos ou experiências equivalentes - homogêneas. Já em outras hipóteses, cada empresa atua em determinado segmento de atividade e o consorciamento objetiva propiciar a união de qualificações distintas e inconfundíveis - heterogêneas.’ A jurisprudência também é no sentido de que, para consórcios heterogêneos, é vedado exigir qualquer comprovação de capacitação que não seja atinente aos serviços que irá executar, segundo seu objeto social e definição do edital. Cite-se, como exemplo, decisão alcançada no julgamento de Apelação em Mandado de Segurança, o Tribunal de Justiça assim decidiu: ‘PARTICIPAÇÃO DE EMPRESAS CONSORCIADAS COM QUALIFICAÇÕES DISTINTAS - CONSÓRCIO HETEROGÊNEO - DISPENSA DO CUMPRIMENTO INDIVIDUAL DAS EXIGÊNCIAS RELATIVAS À QUALIFICAÇÃO TÉCNICA - INTELIGÊNCIA DO ART. 33, III, DA LEI DE LICITAÇÕES - SENTENÇA MANTIDA - APELO NÃO PROVIDO. 1. Em se tratando de consórcio heterogêneo é normal que cada empresa participante atue em determinado segmento de atividade, já que o consorciamento objetiva justamente propiciar a união de qualificações distintas. 2. A Lei de Licitações não exige, no que se refere à qualificação técnica, que cada consorciado cumpra isoladamente as exigências previstas no edital.’ (TJ-PR - AC: 1222020 PR Apelação Cível - 0122202-0, Relator: Domingos Ramina, Data de Julgamento: 27/08/2002, 5ª Câmara Cível, Data de Publicação: 16/09/2002 DJ: 6208). Portanto, procedente esse apontamento, pois indevida a exigência de licença sanitária ou de funcionamento de empresa integrante de consórcio que não exercerá atividades sujeitas à licença, devendo ser esse ponto objeto de correção por parte da Origem. Sobre o subitem 2.1.4 que se refere à certidão negativa de falência da empresa Bee It, integrante do Consórcio Representante, restou demonstrado nos autos que houve equívoco por parte da Pregoeira, uma vez que a certidão negativa de falência da mencionada empresa foi juntada no Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores (Sicaf) conforme determinava o edital em seu item 5.3. Em sua manifestação, a Origem admitiu o equívoco e se comprometeu a reconsiderar a decisão. Destarte, com amparo na manifestação da Auditoria, o apontamento é procedente, devendo ser efetivamente corrigido pela Origem, conforme se comprometeu nestes autos. ITEM 2.2 - ILEGALIDADE NA HABILITAÇÃO DA EMPRESA COMERCIAL 3 ALBE LTDA (SUBITENS 2.2.1, 2.2.2, 2.2.3, 2.2.4). Quanto ao item 2.2 alusivo à alegação de ilegalidade na habilitação da empresa Comercial 3 Albe Ltda. (classificada e declarada vencedora para todos os 6 lotes - após a inabilitação do consórcio Representante), a arguição da Representante é de que teria sido juntada a 29ª (vigésima nona) alteração do Contrato Social da empresa Comercial 3 Albe e a consolidação contratual registrada na Junta Comercial do Estado de São Paulo (Jucesp) teria sido efetivada em 11.11.22, estando, portanto, desatualizada. Consoante anotado pela Auditoria, o item 5.3 do edital dispõe que os documentos de habilitação que constem do Sicaf da empresa podem deixar de ser apresentados. Ainda que a Origem não tenha disponibilizado nestes autos a versão atualizada do contrato social no SICAF, verifica-se, consoante anotado pela Auditoria, que em simples consulta ao portal da JUCESP, é possível extrair a alteração e atualização feita em 04.12.23, sendo, portanto, anterior à data de abertura da licitação, ocorrida em 10 de janeiro de 2024. Nesse sentido e com arrimo no artigo 43, § 3º da Lei Federal 8.666/93 (aplicável ao certame lançado em 2022 por força do disposto no artigo 190 da Lei 14.133/21), é permitido à Comissão de Licitação a promoção de diligências, como consulta on-line ao portal da Junta Comercial para complementar a instrução do processo. Aplica-se, in casu, o enunciado do Tribunal de Contas da União publicado no Informativo 226, baseado no Acórdão 3418/2014-TCU-Plenário, ora colacionado in verbis: ‘Ao constatar incertezas sobre o cumprimento de disposições legais ou editalícias, especialmente dúvidas que envolvam critérios e atestados que objetivam comprovar a habilitação das empresas em disputa, o responsável pela condução do certame deve promover diligências para aclarar os fatos e confirmar o conteúdo dos documentos que servirão de base para a tomada de decisão da Administração (art. 43, § 3º, da Lei 8.666/93).’ Idêntico entendimento se infere do Acórdão 2730/2015, também do Tribunal de Contas da União, a saber: ‘O Tribunal tem entendido que a Comissão de Licitação deve realizar diligências para solicitar informações complementares em caso de obscuridade ou para sanar eventuais dúvidas ou lacunas. Porém, não se deve chegar ao extremo de se exigir que a Comissão de Licitação faça solicitações adicionais para que os concorrentes enviem documentações faltantes, ou, até mesmo, para que sejam aceitas propostas desacompanhadas desses elementos, sob pena de inviabilizar ou desfigurar a licitação.’ Com efeito, estando a Administração adstrita ao princípio da legalidade e à vinculação ao instrumento convocatório, admitese que a Comissão/Pregoeiro efetue diligências para checar a validade ou existência de documentos, estando, obviamente, limitada à questões formais. Assim, improcedente esse questionamento, tendo agido com acerto a Pregoeira. Sobre o subitem 2.2.2, referente aos atestados de capacidade técnica apresentados pela empresa declarada vencedora e impugnados pela Representante sob o argumento de que não atenderam as quantidades previstas no edital para as fórmulas infantis e os postos de nutricionista clínica 5x2 (cinco por dois) e 12 x 36 (doze por trinta e seis), correto o entendimento da Auditoria por sua improcedência. O item 10.2.3.1 do edital exige a comprovação de fornecimento anterior de 50% (cinquenta por cento) do volume total de dietas exigido no edital e a comprovação de atendimento nutricional em terapias nutricionais com acompanhamento e controle informatizado. Não é necessário, portanto, segundo o edital, comprovar separadamente o fornecimento de dietas infantis, pois essa espécie de dieta já está contemplada no quantitativo total. Pela mesma razão, também não é necessário comprovar o fornecimento anterior em quantidade de postos de nutricionista, bastando a comprovação de atendimento nutricional em terapias nutricionais com acompanhamento e controle informatizado. Tanto a Lei 8.666/93 quanto a jurisprudência dos Tribunais são pacíficas no sentido de ser vedada a exigência de comprovação de atestados de capacidade técnica em quantidades maiores daquelas delimitadas como mínimas no edital. A exigência deve ser compatível com o necessário e indispensável para garantir a perfeita execução do objeto. Vejamos. No Julgamento do Acórdão 1.519/2016, o Tribunal de Contas da União assim enfatizou: ‘É grave a irregularidade consistente na previsão em edital de licitação de obra pública de exigências excessivas ou descabidas, devendo a Administração justificar os critérios apresentados para fins de habilitação de licitantes, a título de demonstração de capacitação técnica e de aferição de qualificação econômica-financeira”. (TCU, Acórdão nº 1.519/2006, Plenário, Rel. Min. Marcos Bemquerer, DOU de 30.08.2006.). Note-se, nas palavras de Marçal Justen Filho5 que a exigência acima dos limites pode trazer, inclusive, prejuízos à Administração: ‘(...) a exigência excessiva é aquela que, além de restringir a disputa, torna onerosa a contratação, sem que haja razão capaz de justificá-la. Assim, ela padece de dois vícios insuperáveis: restringe ilegalmente a competição e força a Administração a ter de pagar mais quando precisava de menos. A exigência excessiva é a mais grave de todas e, em muitos casos, tem sido utilizada com o deliberado propósito de beneficiar determinado produto ou fornecedor. É importante notar que o que calibra a descrição do objeto (ou do encargo) e valida todas as exigências feitas é a necessidade. Portanto, para saber se uma exigência prevista na descrição do objeto é restritiva ou antieconômica, basta analisar a necessidade a que se pretende atender.’ Com efeito, improcedente esse apontamento, atuando corretamente a Origem. No tocante ao subitem 2.2.3 atinente ao atestado de responsabilidade técnica (ART), ficou demonstrado nos autos pela documentação apresentada pela Origem em sua defesa que a licitante Comercial 3 Albe apresentou a Certidão de Registro e Regularidade emitida pelo Conselho Regional de Nutricionistas (CRN) da 3ª Região, indicando a Responsável Técnica da empresa. Conforme apontado pela Auditoria, o atestado em questão consta dentre os documentos de habilitação juntados no doc. nº 098112344 do processo SEI 6018.2021/0082701-6 e pode ser consultado na peça 60 deste TC. Destarte, também improcedente o subitem 2.2.3. Por fim, sobre o subitem 2.2.4, relativo às funcionalidades do software, afirmou a Representante que a empresa declarada vencedora Comercial 3 Albe não comprovou que o software oferecido contempla todas as funcionalidades exigidas, estando em desacordo com o disposto no item 10.2.3.5 do edital e com o item 5.3 do Termo de Referência. Ademais, a Representante listou diversos itens do edital que supostamente não teriam correspondência no manual apresentado pela empresa Comercial 3 Albe. Por fim, afirmou a Representante que o software apresentado pela empresa Comercial 3 Albe não é de sua propriedade, o que traria insegurança à execução contratual. Entretanto, não assiste razão a Representante. De acordo com Origem, ‘em sede de contrarrazões de recurso administrativo a empresa Comercial 3 Albe apresentou ‘prints’ de telas do sistema comprovando as funcionalidades disponíveis questionadas pela Representante.’ Conforme bem asseverado pela Auditoria, essa avaliação foi feita pela própria Secretaria Municipal de Saúde que concluiu que no software apresentado empresa Comercial 3 Albe estavam presentes todas as funcionalidades exigidas no edital. Portanto, essa conclusão não é da Auditoria desta Corte que ‘devido ao cunho eminentemente técnico’, não adentrou na análise das funcionalidades dos softwares apresentados pelas licitantes. E, nem poderia ser diferente pois, apenas a Origem, na qualidade de Contratante, possui a expertise necessária para aferir a adequação do software apresentado especialmente porque foi ela quem determinou e definiu quais as funcionalidades que os softwares deveriam ter para atender e executar o objeto do certame. Destarte, caso o software apresentado pela empresa declarada vencedora não esteja de acordo com as exigências do edital, a execução do objeto será afetada negativamente, gerando danos à execução contratual e ao erário. Ainda sobre esse item, também não procede a afirmação da Representante de que o fato de o software apresentado pela empresa Comercial 3 Albe não ser de sua propriedade trará falta de segurança à execução do contrato. O edital não exigiu que o software apresentado pelas licitantes fosse de sua propriedade, tendo este Plenário corroborado com tal previsão editalícia (nos autos do TC/009002/2022) na finalidade de evitar possível restrição à competitividade do certame, em função dos custos envolvidos para a aquisição da propriedade de softwares. Ademais, e ainda segundo previsto no edital, caso exigida a propriedade dos softwares pelas licitantes, esta apenas seria legítima para as contratadas, sendo vedada a exigência na fase de habilitação. Nesse sentido, cite-se recente decisão do Tribunal de Contas de Minas Gerais, no julgamento do recurso ordinário 987951, in verbis: ‘RECURSO ORDINÁRIO. LICITAÇÃO. EXIGÊNCIA DE PROPRIEDADE DE SOFTWARE COMO REQUISITO PARA HABILITAÇÃO. IRREGULARIDADE GRAVE. MULTA PROPORCIONAL. AUSÊNCIA DE APROVAÇÃO DA MINUTA DO EDITAL PELA PROCURADORIA JURÍDICA. NÃO COMPROVAÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A exigência editalícia de comprovação, pelo licitante, da propriedade de software para a contratação de serviços técnicos especializados de assessoria na área tributária para identificação e recuperação de receitas sonegadas do imposto sobre serviços de qualquer natureza - issqn, para comprovação de capacidade técnica, na fase de habilitação, se mostra irregular, porquanto não encontra respaldo na lei de licitações. 2. havendo provas de que a minuta do edital de licitação e do respectivo contrato foi examinada e aprovada pela área jurídica da administração municipal, não se pode responsabilizar o subscritor do ato convocatório. 3. a multa aplicada pelo tribunal em razão de exigência irregular de documento para habilitação em certame observou os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. 4. dá-se parcial provimento ao recurso ordinário, desconstituindo-se a multa em razão da ausência de parecer jurídico formal para aprovação da minuta do edital.’ No mesmo diapasão: ‘RECURSO ORDINÁRIO EM FACE DE DECISÃO EM DENÚNCIA. PROCESSO LICITATÓRIO. CONTRATAÇÃO DE SOFTWARE. COMPROVAÇÃO DA PROPRIEDADE POR MEIO DO REGISTRO NO INPI. IRREGULARIDADE MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO. 1. As exigências previstas no edital de licitação devem observar o disposto na legislação pertinente ao objeto licitado, sob pena de violação dos princípios e das regras que disciplinam as disputas públicas. 2. É legítima a fixação de penalidades pelo descumprimento dos preceitos insculpidos na legislação pátria, independentemente da existência de má-fé ou de dano ao erário.’(TCE-MG - RO: 951614, Relator: CONS. GILBERTO DINIZ, Data de Julgamento: 08/11/2017, Data de Publicação: 27/11/2017). Portanto, improcedente também esse subitem. III - DISPOSITIVO FINAL: Diante de todo o exposto, com amparo na conclusão da Auditoria (peça 76 de 29 de abril de 2024), em cumprimento ao disposto no artigo 101, § 1º , inciso XVII, alínea ‘e’ e no artigo 196 do Regimento Interno, considerando que a presente Decisão limita-se à análise e deliberação dos pontos impugnados na Representação autuada nestes autos, somado ao fato de a Origem ter concordado com a conclusão da Auditoria e se comprometido a corrigir os pontos tidos como procedentes, submeto a referendo do Plenário a proposta de RETOMADA CONDICIONADA do Pregão 450/2022, sendo autorizado o prosseguimento do certame, desde que a Origem promova a correção dos itens considerados procedentes pela Auditoria no relatório de peça 76, conforme detalhado no presente voto.”
O Edital alvo de recurso administrativo corre sob a égide e disposições da Lei Municipal nº 13.278, de 07 de janeiro de 2002, dos Decretos Municipais nº 43.406, de 08 de julho de 2003, nº 44.279, de 24 de dezembro de 2003, nº 46.662, de 24 de novembro de 2005, nº 47.014, de 21 de fevereiro de 2006, nº 49.286, 06 de março de 2008, nº 54.102, de 17 de julho de 2013, com alterações inseridas no nº 54.829, de 10 de fevereiro de 2014, nº 56.475, de 05 de outubro de 2015, nº 56.818 de 17 de fevereiro de 2016, das Leis Federais nº 10.520, de 17 de julho de 2002, nº 8.666, de 21 de junho de 1993, do Decreto Federal nº 10.024/19, da Lei Complementar nº 123/2006, alterada pela Lei Complementar nº 147/2014, e das demais normas complementares aplicáveis.
Cumpre esclarecer que a Administração procura sempre o fim público, respeitando todos os princípios basilares da licitação e dos atos administrativos, mormente os da legalidade, impessoalidade, transparência, da vinculação ao instrumento convocatório e do julgamento objetivo. Tais princípios, norteiam essa atividade administrativa, impossibilitando o agente público de fazer prevalecer sua vontade pessoal, e impõem ao mesmo o dever de pautar sua conduta, segundo as prescrições legais e editalícias, evitando o subjetivismo e preferências.
Salientamos ainda, desde logo, que as decisões tomadas no contexto deste certame licitatório, cujo instrumento convocatório é o Edital do Pregão Eletrônico n° 450/2022, estão em perfeita consonância com o que manda a lei, tendo sido observada a submissão aos princípios da Legalidade, da Razoabilidade, Publicidade, Celeridade e Eficiência e nos demais que regem a matéria.
Com base nas documentações contidas no processo e, com fulcro na legislação pertinente, passa-se à análise dos tópicos recursais apresentadas pelas empresas RECORRENTES que apresentaram razões de recurso, a licitante RC NUTRY ALIMENTAÇÃO LTDA, CNPJ nº 11.164.874/0001-09, conforme SEI nº 099081249 / 099081765; CONSÓRCIO LIDER SAÚDE (LGBS GRUPOS DE SERVIÇOS LTDA, CNPJ nº 66.786.047/0001-30 e BEE IT TECNOLOGIA EM SAÚDE LTDA - ME, CNPJ nº 07.884.486/0001-17), conforme SEI nº 099081358 / 099081982, NÚCLEO DE ESPECIALIDADES APLICADAS EM SERVICOS E COMÉRCIO DE PRODUTOS MÉDICOS LTDA, CNPJ n° 06.172.467/0001-03. Conforme SEI nº 099081507 / 099082200, e das contrarrazões pela RECORRIDA COMERCIAL 3 ALBE LTDA, CNPJ nº 74.400.052/0001-91, conforme SEI nº 099299827 / 099299863.
O objeto da Licitação é a PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE GERENCIAMENTO DE TERAPIA NUTRICIONAL HOSPITALAR COMPREENDENDO O FORNECIMENTO DE ALIMENTAÇÃO ENTERAL, MÓDULOS E SUPLEMENTOS ALIMENTARES ADULTO E INFANTIL E FÓRMULAS LÁCTEAS INFANTIS DAS UNIDADES DA SECRETARIA MUNICIPAL DA SAÚDE, conforme condições, quantidades, exigências e estimativas, estabelecidas no edital de licitação, cujo certame foi realizado através do Pregão Eletrônico n° 450/2022 - SEI nº 6018.2021/0082701-6.
Todas as questões pertinentes à parte técnica foram respondidas pela área competente de SMS/DSCC/DS.
Quanto as informações relativas à qualificação econômico-financeira da CONSORCIADA (BEE IT) cabe informar que os documentos de habilitação e proposta deveriam ser anexados junto ao sistema de compras (COMPRASNET), antes da abertura do procedimento licitatório.
Considerando que os documentos de habilitação obrigatoriamente deveriam ser anexados antes da abertura da sessão pública que ocorreu em 10/01/2024;
Considerando que na abertura do certame, foram efetuadas pesquisas das situações dos CNPJ´s das licitantes junto ao SICAF, no caso específico da empresa BEE IT, não foi localizado nenhuma certidão de falência junto ao Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores - SICAF, conforme demonstrado no SEI 6018.2024/0022467-8 (099784296).
Considerando que, a licitante (BEE IT) participante do Consorcio, anexou junto a plataforma do Comprasgov sua proposta e seus documentos de habilitação (condição obrigatória) antes da abertura do pregão, o documento de certidão de falência anexado pela BEE IT foi emitido por Brasília/DF - SEI 6018.2024/0022467-8 (099787862), divergente do solicitado no edital, ou seja, pelo distribuidor da sede da pessoa jurídica da licitante, no qual seria (Rio Grande do Sul/RS);
Considerando que, quando esta CPL recebeu ofício do TCMSP com a representação interposta pelo CONSÓRCIO (em 06/03/2024), imediatamente foi efetuada a consulta junto ao SICAF do licitante (BEE IT) - SEI 6018.2024/0022467-8 (099784631), onde constou que foi inserida Certidão Negativa de Falência, emitida pela Comarca do Rio Grande do Sul, entretanto com emissão em 24/02/2024 - SEI 6018.2024/0022467-8 (099784748), ou seja, em data posterior à abertura do procedimento licitatório (10/01/2024).
Entretanto neste ponto o TCMSP através do Relatório Conclusivo de Representação entende pela procedência da representação: 2.1.4. Certidão Negativa de Falência, o que esta CPL decidiu acatar por decisão deste Corte.
Destarte todas as informações trazidas ao presente, este Pregoeiro, subsidiariamente à Lei Federal nº 10.520/2022, Lei nº 8.666/2003, bem como, em respeito aos princípios licitatórios, em referência aos fatos apresentados e das análises realizadas nas razões e tudo o mais que consta dos autos, avalia e opina à autoridade superior competente, que a decisão de HABILITAÇÃO da empresa COMERCIAL 3 ALBE LTDA, CNPJ nº 74.400.052/0001-91, para os lotes 01 a 06, NÃO MERECE SER REFORMADA, culminando com prosseguimento do certame, e, consequentemente, com a ADJUDICAÇÃO e HOMOLOGAÇÃO do procedimento licitatório, encerrando-se a licitação.
À vista do exposto, encaminho os autos nos termos dos artigos 41 e 109 da Lei Federal nº 8.666/93 c/c o art. 17, VII do Decreto nº 10.024/2019, para análise e deliberação da Autoridade Administrativa Superior, a quem cabe decidir.
Ata de pregão SEI 103375452
São Paulo, 14 de maio de 2024.
JULIANO CARVALHO DALAPÉ
Pregoeiro da CPL/SMS-G
Portaria nº 109/2024/SMS-G
[1] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, 39ª ed. São Paulo, Malheiros, 2013, p. 298
[2] JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 17ª ed. São Paulo, 2016 p. 904.
