SECRETARIA MUNICIPAL DE SAÚDE

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PROCESSO 6018.2024/0111438-8

Parecer SMS/AJ Nº 117008476

 

À SMS/COJUR

Senhor Procurador,

 

 

I - DO RELATÓRIO

 

Trata-se de RECURSO ADMINISTRATIVO, interposto pela empresa SUPPORT PRODUTOS NUTRICIONAIS LTDA - CNPJ 01.107.391/0012-63, contra decisão proferida no Despacho (114490935), publicado no D.O.C de 27/11/2024 - página 56 (115084869), referente à aplicação da penalidade de multa do valor de R$ 882,13 (oitocentos e oitenta e dois reais e treze centavos),  correspondendo a 2,5% (dois e meio por cento) sobre o valor da Nota Fiscal nº 24.621 (112539114), que diz respeito ao fornecimento de 114 litros de dieta pediátrica cetogênica 4:1, com valor total de R$ 35.285,28 (trinta e cinco mil, duzentos e oitenta e cinco reais e vinte e oito centavos), mediante contratação direta, via Dispensa de Licitação de nº 625/2024, fundamentada no artigo 75, VIII, da Lei Federal nº 14.133/2021.

 

Verificou-se que a Nota de Empenho nº 120.915/2024 (112538884) e a Ordem de Fornecimento nº 4769/24-1 (112538919) foram enviadas à contratada por e-mail em 27/09/2024 (112539048).

 

Neste sentido, o prazo de entrega de até 08 dias úteis correspondeu ao período de 30/09/2024 a 09/10/2024.

 

No entanto, os produtos referentes à Nota Fiscal nº 24.621 (112539114) foram entregues apenas em 14/10/2024, configurando um atraso de 05 dias (112539299).

 

Foi emitida Notificação à empresa, publicada no DOC de 21/10/2024 - página 282 (112781163), em decorrência dos descumprimentos referentes aos dispositivos da Nota de Empenho (112538884), que substituiu o termo de contrato no caso concreto, indicando a penalidade prevista no item 2.2.1, o qual transcrevemos:

 

Prazo de entrega : 08 dias úteis

(...)

2.2.1 Multa de 0,5 (meio por cento) para cada dia de atraso no inicio da execução contratual, computada sobre o valor mensal da unidade da SMS em que ocorreu o atraso. A partir do 20º dia de atraso, poderá configurar-se a inexecução totral ou parcial do contrato, com as consequências daí advindas :

(...)

 

Após apreciação da Defesa Prévia (112980210) por parte das áreas técnicas competentes e pela Assessoria Jurídica, que serviu como razão para decidir para o Despacho (114490935), publicado no DOC de 27/11/2024 - página 56 (115084869), a autoridade competente decidiu pela aplicação de penalidade em decorrência de atraso injustificado, nos seguintes termos:

 

I. A vista dos elementos constantes nestes autos (Sei 6018.2024/0111438-8) , em especial o Ateste de SMS.3/ABAST/AÇÃO JUDICIAL (SEI 112539299), que acolho como razão de decidir, APLICO, nos termos da competência delegada pela Portaria nº 890/2013-SMS.G, à empresa SUPPORT PRODUTOS NUTRICIONAIS LTDA, inscrita no CNPJ sob o nº 01.107.391/0012-63, a penalidade de multa no valor de R$ 882,13 (oitocentos e oitenta e dois reais e treze centavos) correspondente a 2,5% (dois e meio por cento) sobre o valor da Nota Fiscal nº 24.621 (112539114), com fundamento no item 2.2.1 da Nota de empenho, oriunda da aquisição por dispensa de licitação de nº 625/2024, fundamentada no artigo 75, VIII, da Lei Federal nº 14.133/2021, consubstanciada pela nota de empenho nº 120.915/2024 (SEI 112538884).

 

Inconformada com a decisão, a empresa apresentou recurso (115651066) e alegou em suas razões, sinteticamente, que:

 

No caso em comento, a Requerente enfrentou problemas em seu sistema interno de faturamento. De toda forma, a Requerente não mediu esforços para atender à demanda no menor prazo possível e para regularização da situação, sendo certo que os produtos pendentes foram entregues e a entrega regularizada em 14/10/2024, conforme comprovante

 

Por isso mesmo, esta Requerente não pode ser simplesmente penalizada por fatores externos às suas responsabilidades contratuais, sobretudo no caso em que não está presente o efetivo inadimplemento contratual, mas mora que restou devidamente sanada pela entrega dos produtos a contento em prazo razoável.

É sabido que as hipóteses de caso fortuito ou força maior são típicas excludentes de responsabilidade, seja ela derivada de relação contratual ou extracontratual, uma vez que sua presença afasta o nexo de causalidade entre o ato (conduta) e o resultado ocorrido na prática.

Sendo assim, e considerando, sobretudo, que o atraso ocorrido na entrega do produto, além de não advir de qualquer conduta atribuída a esta Recorrente, não é capaz de trazer considerável prejuízo ao contratante, tem-se clara a ausência de fator determinante para a aplicação de sanção contratual, devendo ser afastada qualquer pretensão neste sentido.

 

Especialmente em relação à proporcionalidade e à razoabilidade, que não se detém apenas ao limite da sanção aplicável, mas à própria análise quanto a sua configuração ou não, cite-se relevante precedente do E. Superior Tribunal de Justiça sobre a matéria:

 

Com base em tais argumentos, requereu a contratada que:

 

Diante de todo o exposto, requer-se o provimento do presente Recurso Administrativo, para que seja considerado o regular cumprimento do objeto contratual e entrega dos produtos solicitados pela Secretaria Municipal de Saúde de São Paulo, de modo que não há justificativa para aplicação de penalidade à Recorrente, afastando-se, portanto, a penalidade de multa aplicada à SUPPORT, conferindo-se efetiva concreção aos princípios da legalidade, segurança jurídica, confiança e boa-fé.

 

 

Após apreciar o Recurso, SMS/AJ/COMPRAS manifestou-se sob o doc. 116805697:

 

Versa o presente Processo Administrativo sobre pagamento relativamente à aquisição de DIETA PEDIATRICA CETOGENICA para atendimento de demanda judicial.

 

De acordo com a informação contida no SEI 112539299, a empresa procedeu a entrega do produto com atraso, o que ensejou a notificação para apresentação de RECURSO conforme despacho publicado SEI 115651066

 

A empresa apresenta RECURSO SEI 115651066 , alegando em síntese que atraso " a Requerente enfrentou problemas em seu sistema interno de faturamento"

 

De análise da RECURSO os argumentos aduzidos pelo fornecedor são insuficientes para que se possa decidir pela isenção da pena, uma vez que conduta da contratada gerou atraso no cumprimento da demanda judicial, o que por si já afasta qualquer acolhimento da tese apresentada em defesa.

 

Isto posto, a conduta da contratada configurou o descumprimento contratual pactuado.

 

 

É o relatório. Passemos à análise.

 

 

II - DA TEMPESTIVIDADE DO RECURSO

 

A decisão recorrida foi publicada no D.O.C do dia 27/11/2024 - página 56 (115084869), constando em seu teor o prazo de 15 (quinze) dias úteis para apresentação do recurso pela imputada, com base no art. 166 da Lei Federal nº 14.133/2021:

 

Art. 166. Da aplicação das sanções previstas nos incisos I, II e III do caput do art. 156 desta Lei caberá recurso no prazo de 15 (quinze) dias úteis, contado da data da intimação.

 

O prazo para apresentação de Recurso correspondeu ao período de 28/11/2024 a 18/12/2024.

 

Assim, considerando que o Recurso apresentado em 03/12/2024, o mencionado resta TEMPESTIVO (115651066).

 

 

III - DA COMPETÊNCIA PARA JULGAMENTO DO RECURSO

 

A competência para julgamento de recursos administrativos interpostos contra decisões que aplicam penalidades a contratados é do Chefe de Gabinete, nos termos do item II, "c", da Portaria SMS nº 890/2013.

 

 

IV - DO MÉRITO RECURSAL

 

Deve-se salientar, de início, que a atuação da administração pública é sempre pautada pela lei e pelos termos do contrato, não sendo possível, sob pena de responsabilização dos agentes públicos envolvidos, dispensar o seu cumprimento quando isso não está expressamente autorizado pela referida lei ou pelo instrumento do ajuste. Assim, não se discute a idoneidade da empresa recorrente, mas se a conduta, objetivamente considerada, caracteriza infração para a qual a lei e o contrato impõem penalidade.

 

No caso da presente demanda, a contratada alega problemas em seu sistema interno de faturamento e, que nas hipóteses de caso fortuito ou força maior, são tipicas excludentes de responsabilidade e além de que, não foi capaz de trazer considerável prejuizo a contratante.

 

Com a devida vênia, a qualificação do problema em seu sistema interno como caso de força maior é improcedente. Trata-se de fato claramente inerente ao negócio da empresa, estando sob seu risco e gestão. Assumindo o risco da atividade, sujeitou-se à presente situação, que caracteriza fortuito interno, distinto do fortuito externo que pode caracterizar o "fato de terceiro" excludente de responsabilidade, sobre o qual o Ministro Luis Felipe Salomão do STJ, no REsp 1.450.434, menciona:

 

A força maior e o caso fortuito vêm sendo entendidos, atualmente, como espécies do gênero fortuito externo, no qual se enquadra a culpa exclusiva de terceiros, sendo aquele fato, imprevisível e inevitável, estranho à organização da empresa; contra-pondo-se ao fortuito interno, que, apesar de também ser imprevisível e inevitável, relaciona-se aos riscos da atividade, inserindo-se na estrutura do negócio.

 

O entendimento do STJ tem suporte em doutrina sobre o tema, sendo válido transcrever a passagem, do jurista Bruno Miragem, mencionada no acórdão do REsp supracitado, distinguindo o fortuito interno do fortuito externo:

 

Lembre-se contudo, da distinção entre o caso fortuito interno e o caso fortuito externo, admitindo-se que apenas quando se trate da segunda hipótese (externo) existiria exclu-dente de responsabilidade. O caso fortuito interno consistiria no fato "inevitável e, normalmente, imprevisível que, entretanto, liga-se à própria atividade do agente. Insere-se, portanto, entre os riscos com os quais deve arcar aquele, no exercício da auto-nomia pricada, gera situações potencialmente lesivas à sociedade". Já o fortuito externo é aquele fato estranho à organização ou à atividade da empresa, e que por isso não tem seus riscos suportados por ela. Com relação a este, sustenta-se sua aptidão para excluir a responsabilidade objetiva. (MIRAGEM, Bruno Nubens Barbosa. Direito civil: responsabilidade civil. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 546).

 

Ademais, conforme previsto no art. 146 do Decreto nº 62.100/2022, para que se possa isentar a empresa de penalidade, necessário se faz que o motivo pelo atraso configure força maior e esteja devidamente comprovado nos autos, não sendo suficiente a mera alegação de inexistência de prejuízo para a Administração. O que não ocorreu, à mingua de prova por parte da empresa. Dispõe o art. 146 do Decreto nº 62.100/22:

 

Art. 146. Para a dispensa da aplicação de penalidade é imprescindível expressa manifestação do responsável pelo acompanhamento da execução do contrato, esclarecendo os fatos que motivaram o inadimplemento, ou, no caso de força maior, que a contratada comprove, através de documentação nos autos, a ocorrência do evento impeditivo do cumprimento da obrigação, não bastando, em qualquer dos casos, a mera alegação da inexistência de prejuízo ao andamento dos serviços ou ao erário.

 

 

Quanto à proporcionalidade/razoabilidade, é importante esclarecer que a multa aplicada teve claro fundamento nas regras previamente avençadas, cujo montante foi estabelecido em total consonância com os fato ilícito, sendo direratemente considerandos os dias de mora e o valor do fornecimento.

 

Necessário ainda lembrar a clareza do comando normativo no sentido de aplicação de sanção pecuniária ao contratado que não observa o prazo para cumprimento das obrigações, o que se aplica ao presente caso concreto, na forma do art. 162 da NLLCA (O atraso injustificado na execução do contrato sujeitará o contratado a multa de mora, na forma prevista em edital ou em contrato). O legislador fez questão de criar dispositivo específico para tal fim. Vejamos o conteúdo do dispositivo citado no parágrafo anterior, na visão da doutrina doutrina especializada, que reforça o entendimento defendido por esta SMS/AJ (grifo nosso):

 

O art. 162, caput, da NLLCA tem algumas funções: (i) a primeira é realçar a preocupação do legislador com o "atraso injustificado na execução do contrato", diferenciando a multa de mora da multa sancionatória prevista no inciso II do art. 156 da NLLCA; (ii) a segunda, diferentemente das demais causas de inexecução parcial do contrato, é determinar a obrigatoriedade de aplicação da multa de mora, sempre que constatada a inexecução parcial em razão de atraso injustificado na execução contratual; e (iii) terceira é, sem prejuízo de outras medidas de responsabilização, possibilitar que a Administração aplique de forma célere multa de mora ao particular, nos exatos termos estabelecidos nos instrumentos que disciplinam a licitação e no contrato administrativo, com vistas a constrangê-lo a honrar os compromissos assumidos. (FORTINI, Cristiana; OLIVEIRA, Rafael Sérgio Lima; e CAMARÃO, Tatiana et al. Comentários a Lei de Licitações e Contratos Administrativos: Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021, Vol. 02. 2ª Ed. Belo Horizonte: Fórum, 2023. p. 522-523).

 

Outrossim, não se pode perder de vista que a aquisição em comento decorreu de contratação direta por dispensa de licitação, com fundamento no art. 75, VIII, ou seja, teve sua emergência devidamente caracterizada, a fim de cumprir obrigação de fazer imposta por determinação judicial, o que por si só já denota a necessidade de atendimento tempestivo demanda.

 

Diante do exposto, esta Assessoria Jurídica opina pelo indeferimento do recurso, uma vez que não foram apresentados argumentos suficientes para afastar a irregularidade constatada.

 

V - DA CONCLUSÃO

 

Diante do exposto, submeto o presente à deliberação de V.Sa., nos termos do artigo 166, § único , da Lei Federal nº 14.133/21, opinando pelo conhecimento do RECURSO e, no mérito, pelo seu indeferimento, uma vez que não foram apresentados argumentos suficientes de modo a modificar a decisão recorrida, mantendo-se assim o r. despacho (doc. 114490935).

 

É o parecer.

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