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Síntese (Texto do Despacho)

DECISÃO DO PREGOEIRO PREGÃO ELETRÔNICO Nº 05.002/2024 (Comprasgov 95002/2024) - SEI Nº 7010.2024/0004761-9 - OPERACIONALIZAÇÃO DO ACORDO AMAZON WEB SERVICES (AWS), PARA FORNECIMENTO DE PRODUTOS E SERVIÇOS DA TECNOLOGIA AWS, PELO PERÍODO DE 24 MESES. Trata-se de RECURSO ADMINISTRATIVO tempestivamente interposto pela licitante CLARO S.A., contra r. decisão do Sr. Pregoeiro proferida no Pregão Eletrônico nº 05.002/2024, que fez por habilitar a licitante TELEFÔNICA BRASIL S.A. Em apertada síntese, alega a Recorrente que a proposta comercial apresentada pela Recorrida não atenderia exigência prevista no item 6.1.2. do Edital, cujo critério de julgamento seria por menor preço global com a taxa de administração prevista no item 6.15. do Edital. Diante dos motivos em voga, afirma que a proposta comercial da Recorrida deveria ter sido desclassificada, com sua consequente inabilitação ao certame. Em complemento, afirma que o item 6.1.2. do Edital prevê que a taxa de administração estaria limitada a 1,60%, quando a Recorrida teria apresentado taxa de administração a 4,75%. Ao final, requer a desclassificação da proposta da Recorrida. A TELEFÔNICA BRASIL S.A. apresentou contrarrazões tempestivamente. É a síntese do necessário. Decido. I) DA FASE EXTERNA DO PREGÃO / DOS PEDIDOS DE ESCLARECIMENTOS E IMPUGNAÇÕES Antes de adentrar ao mérito da presente decisão, mister se faz uma breve explanação acerca da fase externa do pregão, com início após a publicação do Edital. Foram recebidas três impugnações de empresas distintas e cinco pedidos de esclarecimentos após a publicização do ato de abertura. Entre os pedidos de esclarecimentos, destaca-se o da empresa TELMEX, enviado pelo representante da Diretoria Executiva de Governo da CLARO, o Sr. Paulo Rogério dos Santos. É importante ressaltar que a Recorrente se apresenta tanto como TELMEX ao responder à pesquisa de preços e fazer questionamentos ao Edital, sem abordar a questão da taxa administrativa, quanto como CLARO ao recorrer de uma decisão que não a beneficia, causando tumulto e prejuízo à Administração. Pois bem. Em leitura às razões de esclarecimentos foi observado que a TELMEX (ou CLARO, como desejar) fez 9 (nove) indagações distintas através de "perguntas", e, em nenhuma delas, menciona a taxa de administração contida no item 6.1.2. do Edital. Portanto, se vislumbra que a CLARO manifestou nítido interesse em elucidar diversos pontos do caderno editalício, mas em relação a taxa administrativa se manteve propositalmente silente, inerte a qualquer manifestação. Na sequência, com a abertura do certame na data aprazada foi observado o comparecimento de 3 (três) licitantes distintas, mediante as ofertas de valores abaixo identificados: 1) TELEFÔNICA BRASIL S.A.: R$ 104,75. Taxa administrativa: 4,75% (último valor negociado);2) CLARO S.A.: R$ 121,50. Taxa administrativa: 21,50%;3) GHF TECNOLOGIA: R$ 550,00. A proposta da GHF TECNOLOGIA não está alinhada com a Tabela de Referência presente no Anexo XII do Edital. Portanto, neste momento decisório, não será mencionada nem contestada. Com isso, restam as análises das propostas da TELEFÔNICA e CLARO, que abaixo serão revistas e decididas. II) DOS PRINCÍPIOS DA INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS / DA COMPETIVIDADE / DA ECONOMICIDADE / DA RAZOABILIDADE Conforme descrito, insurge a Recorrente sob alegação de desconformidade da proposta comercial da Recorrida aos parâmetros delimitados no Edital, uma vez que a TELEFÔNICA teria ofertado taxa administrativa de 4,75%, quando o Edital prevê um limitador de 1,60% previsto no item 6.1.2. do Edital. Ocorre que, por mais uma vez, a Recorrente oculta de forma perniciosa a taxa de administração que ela mesma praticou no certame, que é de 21,50%. Com isso, a Recorrente busca desclassificar uma proposta comercial com uma taxa de 4,75% e, em contrapartida, classificar e habilitar outra proposta com uma taxa de 21,50%. Essa ação não só é irracional, como também é um desrespeito aos Princípios da Economicidade e Razoabilidade, chegando a ser considerada uma obscenidade. Sim, porque embora a Recorrente pretenda somente a desclassificação da Recorrida, sua fundamentação não guarda pertinência com o pedido. A intenção da Recorrente seria desclassificar proposta mais vantajosa para qual a finalidade? Para classificar proposta 5 vezes mais onerosa? Um verdadeiro contrassenso. Portanto, temos que a fundamentação e o pedido da Recorrente são inócuos, uma vez que recorre de regra editalícia que a própria Recorrente descumpriu, em nítida tentativa protelatória e procrastinatória. No entanto, em que pese a economicidade reversa que pretende a Recorrente, vale esclarecer que esta Administração cometeu um erro sanável, que em nada prejudicou a participação dos licitantes e a Administração Pública, conforme será demonstrado nesta decisão. Isto porque, o item 6.1.2. do Edital prevê: 6.1.2. A Taxa de Administração estará limitada a 1,60%, conforme explicitado na alínea "c" do item 4.3 do Termo de Referência - Anexo I deste Edital. Já o item 4.3. do Termo de Referência descreve: c) A Taxa de Administração vencedora do pleito será a de menor valor. Portanto, o item 6.1.2. do Edital prevê um limitador de taxa administrativa de 1,60% que, ao fazer remissão ao item 4.3. do Termo de Referência, este último nada fez constar sobre referido limitador. Deste modo, se observa erro formal no descritivo do Edital, cujo teor correto é aquele descrito no Termo de Referência, quando menciona que "A Taxa de Administração vencedora do pleito será a de menor valor". Nesta esteira, temos que o processo administrativo é composto pelo encadeamento de atos processuais que devem ser executados segundo certas formalidades previstas no Edital. Essas formalidades servem para conferir isonomia de tratamento, estabilidade, segurança jurídica e previsibilidade aos licitantes, que já de antemão têm ciência do caminho a ser traçado no âmbito do processo. No entanto, é importante lembrar que o processo e os atos processuais não devem ser encarados como um fim em si mesmos, mas como ferramentas para alcançar o direito material. Portanto, se um ato processual foi realizado sem seguir a formalidade estabelecida no Edital, mas ainda assim alcançou seu objetivo e não causou prejuízo às partes, não deve ser anulado, mas sim aproveitado. E, neste ponto vale ressaltar que o erro formal trazido ao Edital em nada prejudicou a participação dos demais licitantes, uma vez que o tema em voga não foi objeto de pedido de esclarecimento, de impugnação de empresas do segmento, nem tampouco afastou a participação de licitantes no certame, visto que todas apresentaram taxa superior a 1,60%, inclusive, como citado, a própria Recorrente. Mesmo com a previsão da taxa administrativa limitadora a 1,60% compareceram as licitantes TELEFÔNICA, CLARO e GHF TECNOLOGIA ao pregão, não só vieram, como também ofertaram lances sucessivos na busca de lograrem ser vencedoras do certame. Portanto, diante de todo o cenário delineado, a desclassificação da proposta mais vantajosa não deve prosperar, uma vez que, a eliminação do ato poderá ser mais prejudicial ao interesse público do que a sua manutenção, que é o presente caso. Desta feita, é possível deduzir que no âmbito administrativo há a prevalência do princípio do interesse público sobre o da legalidade estrita, no sentido de contratar uma empresa licitante com a taxa administrativa de 4,75%, em face da Recorrente que apresentou valor quase que 5 vezes acima da 1ª classificada. Nesta esteira, o afastamento de uma contratação mais vantajosa pelo simples fato de um erro material plenamente superado pela exatidão da informação constante do Termo de Referência que norteou o processo, constitui uma verdadeira violação à ordem jurídica, em especial aos princípios da competitividade, da economicidade e da razoabilidade e proporcionalidade, bem como da eficiência, afastando-se uma contratação mais vantajosa e onerando os cofres públicos sem qualquer necessidade. E, neste sentido, enfatiza Fredie Didier Jr. (2018, Pg. 473), a invalidade processual é "sanção que somente pode ser aplicada se houver a conjugação de defeito do ato processual (pouco importa a gravidade do defeito) com a existência de prejuízo. Não há nulidade processual sem prejuízo (pas de nullité sans grief)." "Sempre - mesmo quando se trate de nulidade cominada em lei, ou as chamadas nulidades absolutas". E continua esclarecendo que "há prejuízo sempre que o defeito impedir que o ato atinja a sua finalidade. Mas não basta afirmar a violação a uma norma constitucional para que o prejuízo se presuma. O prejuízo decorrente do desrespeito a uma norma, deverá ser demonstrado caso a caso." Em sentido análogo, também se manifestou o Tribunal de Contas da União:No curso de procedimentos licitatórios, a Administração Pública deve pautar-se pelo princípio do formalismo moderado, que prescreve a adoção de formas simples e suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurança e respeito aos direitos dos administrados, promovendo, assim, a prevalência do conteúdo sobre o formalismo extremo, respeitadas, ainda, as praxes essenciais à proteção das prerrogativas dos administrados. (TCU no acórdão 357/2015-Plenário). Portanto, diante dos fatos apresentados, conclui-se que um simples erro material de digitação no edital, que não prejudicou os participantes, a ampla competição, nem a Administração Pública, não constitui motivo para o provimento do recurso. Reitera-se, ainda, que a fundamentação apresentada no apelo não possui pertinência lógica com o provimento pretendido, que é a desclassificação da melhor proposta. Tal medida não traz qualquer benefício efetivo à recorrente, tornando desnecessário o interesse em recorrer. CONCLUSÃO Pelo exposto, CONHEÇO o recurso interposto, por ser tempestivo, e no mérito MANTENHO a decisão proferida no Pregão Eletrônico nº 05.002/2024, no sentido de habilitar a empresa TELEFÔNICA BRASIL S.A.

Arquivo (Número do documento SEI):

107607063

Data de Publicação

30/07/2024

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Referência: Processo nº 7010.2024/0004761-9

Tipo: Pregão Eletrônico (Espelho Pubnet)

SEI nº 107659146