ARQUIP | DOSP - 110521554

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SECRETARIA MUNICIPAL DE URBANISMO E LICENCIAMENTO

Assessoria Técnica e Jurídica

Rua São Bento, 405, - Bairro Centro - São Paulo/SP - CEP 01011100

Telefone:

PROCESSO 6068.2024/0006641-2

Parecer SMUL/ATAJ Nº 110521554

SMUL/ATAJ

SR. PROCURADOR CHEFE

EMENTA: Dispensa de Licitação - Pessoa Jurídica de Direito Público interno criada para esse fim específico - art. 75, IX, da Lei Federal nº 14.133/2021 - 24 (Vinte e Quatro) meses - Projeto BI SMUL - contrato por escopo - pesquisa de preço - necessidade de justificativa de constar 2 elementos - minuta de contrato - necessidade de adequação

I- BREVE RELATO

Trata-se de contratação, por dispensa de licitação, pessoa jurídica para Prestação de Serviços para o PROJETO BI SMUL com o objetivo de criar uma solução capaz de responder às questões do negócio da Secretaria Municipal de Urbanismo e Licenciamento (SMUL), por 24 (Vinte e Quatro) meses, conforme requisição de serviço (doc. 105620879), Projeto Básico (doc. 105632697) e Estudo Técnico Preliminar (doc. 105637038), a ser formalizada com a EMPRESA DE TECNOLOGIA DA INFORMACAO E COMUNICACAO DO MUNICIPIO DE SAO PAULO - PRODAM-SP S/A, inscrita no CNPJ sob o nº 43.076.702/0001-61, com fulcro no art. 75, IX, da Lei Federal nº 14.133/2021.

A PRODAM apresentou a proposta (109891933) para abarcar a contratação em questão, através homem hora no valor de R$ 217,70 no total de R$ 919.564,80 (novecentos e dezenove mil, quinhentos e sessenta e quatro reais e oitenta centavos).

Foi apresentada pesquisa de preços (110065349, 110065349), elaborado um quadro comparativo (110065614) e a vantajosidade da contratação foi expressamente atestada (110065765).

Houve a reserva de valores através da nota de reserva n° 74.186/2024(110097861).

As certidões comprovando a regularidade fiscal e trabalhista da Contratada encontram-se em doc. 110114734.

A Minuta do Termo de Contrato encontra-se anexada em doc. 110084559.

Foram nomeados como fiscais servidores Carlos Eduardo Moraes, RF: 551.226.3 e Washington Abelark Soares de Oliveira, RF: 856.756-5 foram indicados como fiscais titular e suplente, respectivamente, para a contratação em questão (doc. 105620879), conforme disposto no Decreto Municipal nº 62.100/2022.

É o relatório do essencial.

II- DA FINALIDADE E ABRANGÊNCIA DO PARECER JURÍDICO

Salientamos, preliminarmente, que a análise é restrita aos aspectos jurídico-formais das questões postas, não cabendo a esta Coordenadoria Jurídica adentrar aos aspectos técnicos, administrativos, financeiros e orçamentários da aquisição; questões de responsabilidade dos subscritores e órgãos competentes desta SMUL: 

"Em outros termos: a elaboração do parecer jurídico, que exerce a função primordial de controle interno da legalidade, deve cumprir seu mister, examinando detalhadamente todos os aspectos da natureza jurídica do processo administrativo da contratação pública, observados os espaços de competência discricionária da contratação pública, observados os espaços de competência discricionária reservados aos agentes políticos e as atribuições e expertises das demais áreas técnicas, que, por óbvio, escapam de uma apreciação estritamente jurídica. (GARCIA, FLÁVIO AMARAL. Licitações e contratos administrativos: casos e polêmicas. 4ª ed. São Paulo: Malheiros, 2016.  págs. 205/206)".

Em relação a estes, parte-se da premissa de que a Autoridade competente municiou-se dos conhecimentos específicos imprescindíveis para a sua adequação às necessidades da Administração, observando os requisitos legalmente impostos.

Registra-se que esta manifestação tomará por base, exclusivamente, os elementos constantes dos autos.

Cabe esclarecer que, via de regra, não é papel do órgão de assessoramento jurídico exercer a auditoria quanto à competência de cada agente público para a prática de atos administrativos. Incumbe, isso sim, a cada um desses observar se os seus atos estão dentro do seu espectro de competências.

Assim, a atribuição legal do órgão de assessoramento jurídico esgota-se em orientar a autoridade sob o exclusivo prisma da legalidade, exarando peça opinativa que lhe dá plena ciência das recomendações e observações.

Dessa maneira, a análise em comento tem a função de apontar possíveis riscos do ponto de vista jurídico e recomendar providências para salvaguardar a autoridade assessorada, a quem compete avaliar a real dimensão do risco e a necessidade de se adotar ou não a precaução recomendada.

As questões que envolvam a legalidade, de observância obrigatória pela Administração, serão apontadas, ao longo deste parecer, como óbices a serem corrigidos ou superados.

Finalmente, impõe-se salientar que determinadas observações são feitas sem caráter vinculativo, mas em prol da segurança da própria Autoridade assessorada a quem incumbe, dentro da margem de discricionariedade que lhe é conferida pela lei, avaliar e acatar, ou não, tais ponderações. Não obstante, as questões relacionadas à legalidade serão apontadas para fins de sua correção.

III- FUNDAMENTAÇÃO

III.1- DA CARACTERIZAÇÃO DA HIPÓTESE DO ART. 75, IX DA LEI 14.133/21

No que toca à questão posta à análise - a possibilidade jurídica de contratação direta - é de se repisar a regra geral de que as contratações na Administração Pública sejam precedidas de licitação.

O Tribunal de Contas da União, nesse sentido, já firmou que a  obrigação de licitar não é mera formalidade burocrática, decorrente apenas de preceitos legais. Ela se funda em dois princípios maiores: os da isonomia e da impessoalidade, que asseguram a todos os que desejam contratar com a administração a possibilidade de competir com outros interessados em fazê-lo, e da eficiência, que exige a busca da proposta mais vantajosa para a administração (Acórdão 34/2011, Plenário, rel. Min. Aroldo Cedraz).

Somente de maneira excepcional é que pode ocorrer a contratação direta.

Alerta-se que o administrador deve ser cauteloso ao decidir pela contratação direta, pois a Lei de Licitações considera ilícito penal e improbidade administrativa dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses descritas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes.

Ademais, ressalta-se que a dispensa de licitação é uma faculdade da Administração para contratação direta nas hipóteses do art. 75 da Lei nº 14.133/21. Qualquer processo de dispensa de licitação deve estar claramente ancorado em um dos incisos desse dispositivo.

A licitação é sempre possível (salvo nas hipóteses do art. 74 da Lei 14.133/21), mas pode ser dispensada, a critério da Administração, ocorridas as hipóteses do art. 75 e isto deve ser claro e expresso em um processo de dispensa de licitação.

Segundo Marçal Justen Filho, "a dispensa de licitação verifica-se em situações em que, embora viável a competição entre os particulares, a licitação afigura-se objetivamente incompatível com os valores norteadores da atividade administrativa".

O que se pretende demonstrar com as ponderações apresentadas não é a inviabilidade da dispensa de licitação, e sim os cuidados redobrados que o administrador deve adotar diante dessas situações. Se o legislador especificou no artigo 75 da Lei nº 14.133/21 - conforme o mandamento constitucional - diversas hipóteses de afastamento do procedimento licitatório, é por entender que, nos casos postos, o interesse público poderia ser prejudicado com a realização da licitação.

Pois bem. As hipóteses de contratação direta, por dispensa, e os requisitos para sua utilização estão descritos no art. 75 da  Lei Federal n. 14.133, de 21 de junho de 2021. O inciso IX, por sua vez, permite a dispensa para contratação de pessoa jurídica que integre a Administração Pública e que tenha sido criado para esse fim específico, nos seguintes termos:

Art. 75. É dispensável a licitação:

IX - para a aquisição, por pessoa jurídica de direito público interno, de bens produzidos ou serviços prestados por órgão ou entidade que integrem a Administração Pública e que tenham sido criados para esse fim específico, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado;

Portanto, percebe-se que o dispositivo acima transcrito traz os requisitos que devem ser observados para que qualquer ente da Administração Direta contrate com dispensa de licitação entidade que integre a Administração indireta, quais sejam: a) ser o contratante pessoa jurídica de direito público interno; b) ser o contratado órgão ou entidade que faça parte integrante da Administração Pública; c) que a criação do contratado tenha se dado para atender ao objeto do contrato que a Administração contratante pretende realizar; d) que o preço seja compatível com o praticado no mercado.

III.1.a- ser o contratante pessoa jurídica de direito público interno

O artigo em referência da Lei de Licitações envolve necessariamente contratos em que uma parte é uma pessoa de direito público (União, DF, Estados, Municípios, Autarquia, Fundações e Consórcios Públicos).

A SMUL faz parte da Administração Direta do Município de São Paulo (Decreto Municipal nº 60.061/2021), de modo que se encontra formalmente atendido esse requisito.

III.1.b- ser o contratado órgão ou entidade que faça parte integrante da Administração Pública;

Denota-se, aqui, que o objetivo do legislador foi encontrar respaldo jurídico à “contratação direta” entre pessoa de direito público e a entidade por ela criada.

No caso dos autos, verificamos que a Lei 7.619/71, que autorizou a criação da PRODAM. Assim, formalmente foi atendida essa exigência, posto que a prestação dos serviços pretendidos encontra amparo no objeto social da empresa estatal que se pretende contratar.

A PRODAM é integrante desta Administração Municipal, sendo a companhia de processamento de dados do Município de São Paulo.

Destarte, quer nos parecer que se trata, realmente, de empresa integrante da administração indireta, criada para este fim e anteriormente à Lei Federal nº 8.666, de 1993.

III.1.c- que a criação do contratado tenha se dado para atender ao objeto do contrato que a Administração contratante pretende realizar;

Não basta que a entidade tenha sido criada para a prestação de serviços públicos ou a atividade de suporte. É preciso ainda que a contratada tenha sido criada com a finalidade especifica de prestar o serviço objeto do contrato.

Nesse sentido, são os ensinamentos do Professor Marçal Justen Filho:

“Tem de reputar-se que a regra do inciso VIII apenas pode referir-se a contratações entre a Administração direta e entidades a ela vinculadas, prestadoras de serviço público (o que abrange tanto as prestadoras de serviço público propriamente ditas como às que dão suporte à Administração Pública). A regra não dá guarida a contratações da Administração Pública com entidades administrativas que desempenham atividade econômica em sentido estrito. Se o inciso VIII pretendesse autorizar contratação direta no âmbito de atividades econômicas, estaria caracterizada inconstitucionalidade. É que as entidades exercentes de atividade econômica estão subordinadas ao disposto no art. 173, § 1º, da CF/88. Daí decorre a submissão ao mesmo regime reservado para os particulares. Não é permitido qualquer privilégio nas contratações dessas entidades. Logo, não poderiam ter a garantia de contratar direta e preferencialmente com as pessoas de direito público. Isso seria assegurar-lhes regime incompatível com o princípio da isonomia” (Justen Filho, Marçal, in Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 7. ed., São Paulo, Dialética, 2000, p. 249.)

A Lei 7.619/71 em seu art. 3º, prevê que:

Art. 3º A PRODAM - SP tem por objetivo:

I - A execução de serviços de processamento de dados e tratamento de informações para os órgãos da administração direta ou indireta do Município;

II - A execução, mediante convênio, de serviços de processamento de dados de interesse de qualquer outra entidade ou órgão de administração pública;

III - A assessoria técnica a órgãos de administração pública em geral.

Parágrafo Único - A PRODAM - SP poderá, consoante normas a serem estabelecidas nos Estatutos e sem prejuízo dos objetivos consignados nos incisos I, II e III deste artigo, executar serviços de processamento de dados para entidades privadas.

Assim, formalmente foi atendida essa exigência, posto que a prestação dos serviços pretendidos encontre amparo no objeto social da empresa estatal que se pretende contratar.

Contudo, apesar de formalmente ter atendido esse requisito legal, para garantir uma maior segurança para o administrador, julgamos necessário que V.Sª., na análise meritória da justificativa da contratação, considere os motivos pelos quais os serviços devem ser contratados junto à PRODAM.

Tal alerta é feito, pois, além do requisito de que o contratado tenha sido criado com o fim específico de prestar o serviço objeto do contrato, é necessário ainda que ele não esteja inserido no mercado concorrencial, como visto anteriormente. Nesse sentido, trazemos à lume o posicionamento do Tribunal de Contas da União:

As empresas públicas e sociedades de economia mista que se dedicam à exploração de atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços não podem ser contratadas com dispensa de licitação fundamentada no art. 24, inciso VIII, da Lei 8.666/1993, em consonância com os princípios constitucionais da livre concorrência e da isonomia, uma vez que se sujeitam ao regime jurídico das empresas privadas (art. 173 da Constituição Federal). ( Acórdão 6931/2009-Primeira Câmara).

Apenas as entidades que prestam serviços públicos de suporte à Administração Pública, criadas para esse fim específico, podem ser contratadas com dispensa de licitação, nos termos do art. 24, inciso VIII, da Lei 8666/93.” (AC -6931-43/09-1 Sessão: 01/12/09 Grupo: I Classe: VI Relator: Ministro Walton Alencar Rodrigues – Fiscalização.)

No mesmo sentido, verificamos posicionamento da Advocacia-Geral da União:

Orientação Normativa nº 13: empresa pública ou sociedade de economia mista que exerça atividade econômica não se enquadra como órgão ou entidade que integra a administração pública, para os fins de dispensa de licitação com fundamento no inc. VIII do art. 24 da lei no 8.666, de 1993.

A doutrina, nas palavras de Flávio Amaral Garcia, seguindo essa lógica, adverte que:

Portanto, tratando-se de empresas públicas e sociedades de economia mista que exerçam atividade econômica em regime de concorrência, admitir a possibilidade de uma contratação direta pela simples circunstância de integrarem a estrutura da Administração Pública, seria violar o princípio da isonomia, desfavorecendo as demais sociedades empresárias privadas que atuam no setor, criando um privilégio injustificável a partir da sua condição subjetiva. (GARCIA, Flávio Amaral.Licitações e contratos administrativos: casos e polêmicas. 5ª Edição. São Paulo: Malheiros, 2018. P. 315)

Dessa forma, recomendamos que o gestor tome as cautelas necessárias para a verificação se os serviços pretendidos não encontrariam similares no mercado, situação em que a contratação mediante dispensa poderia ser considerada vedada pelo ordenamento jurídico.

Em se tratando de contratação de empresa estatal que encontra concorrentes no seu mercado de atuação, exige-se a indicação das razões pelas quais a contratação de integrante da Administração indireta se mostra a mais recomendável.

Apresentados os riscos da contratação em tela, elevamos a V. Sª. a análise meritória das razões que justificam a contratação especificamente da PRODAM.

III.1.d- que o preço seja compatível com o praticado no mercado

A parte final do inciso IX do art. 75 da Lei nº 14.133/21 requer que o preço contratado esteja compatível com o praticado no mercado.

Nessa linha, é o inciso II e VII do art. 72 do mesmo Diploma Legal. (Art. 72. O processo de contratação direta, que compreende os casos de inexigibilidade e de dispensa de licitação, deverá ser instruído com os seguintes documentos: II - estimativa de despesa, que deverá ser calculada na forma estabelecida no art. 23 desta Lei; VII - justificativa de preço;)

Denota-se que a lei exigiu apenas que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado, em outras palavras, não se exige que o preço seja o menor possível. Nesse sentido, é o posicionamento da doutrina:

“A compatibilidade do preço com aquele praticado no mercado não significa a exigência do menor preço possível. Essa interpretação tornaria o dispositivo inútil. A fórmula adotada em diversos incisos do mesmo art. 24 (incs. X e XX). Se fosse necessário o menor preço possível, a situação seria reconduzível a uma licitação. Então a solução seria realizar uma licitação. Se a entidade referida no inc. VIII ofertasse o menor preço, sagrar-se-ia vencedora da licitação e seria contratada. Nunca seria aplicável o inc. VIII. O dispositivo destina-se precisamente a permitir a contratação por valor que não se configure como o menor de mercado. Isso remete a uma avaliação dos preços oferecidos por outros sujeitos, configurando-se o preço adotado como próximo aos menores – ainda que não equivalente aos mais reduzido.” (JUSTEN FILHO, MARÇAL. Comentários à Lei de Licitações e contratos administrativos: 17ª Edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016. P. 502).

O próprio Tribunal de Contas do Município de São Paulo reconhece que a lei não exigiu a contratação do menor preço, mas apenas que o referido preço esteja de acordo com a média do mercado. Nesse sentido:

Demais disso, o que a lei exige não é que a Administração contrate o menor preço, mas, em razão do princípio da economicidade, que o preço ajustado enquadre-se na média de mercado (TC nº 72-000.441.02-92. Transitado em julgado: 22.05.2012).

Ademais, a estimativa da despesa deve ser calculada na forma estabelecida no art. 23 da Lei Federal nº 14.133/2021, que estabelece, nas contratações realizadas por Municípios, Estados e Distrito Federal (desde que não envolvam recursos da União) que o valor previamente estimado da contratação, poderá ser definido por meio da utilização de outros sistemas de custos adotados pelo respectivo ente federativo.

Art. 23. O valor previamente estimado da contratação deverá ser compatível com os valores praticados pelo mercado, considerados os preços constantes de bancos de dados públicos e as quantidades a serem contratadas, observadas a potencial economia de escala e as peculiaridades do local de execução do objeto.

§ 1º No processo licitatório para aquisição de bens e contratação de serviços em geral, conforme regulamento, o valor estimado será definido com base no melhor preço aferido por meio da utilização dos seguintes parâmetros, adotados de forma combinada ou não:

I - composição de custos unitários menores ou iguais à mediana do item correspondente no painel para consulta de preços ou no banco de preços em saúde disponíveis no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP);

II - contratações similares feitas pela Administração Pública, em execução ou concluídas no período de 1 (um) ano anterior à data da pesquisa de preços, inclusive mediante sistema de registro de preços, observado o índice de atualização de preços correspondente;

III - utilização de dados de pesquisa publicada em mídia especializada, de tabela de referência formalmente aprovada pelo Poder Executivo federal e de sítios eletrônicos especializados ou de domínio amplo, desde que contenham a data e hora de acesso;

IV - pesquisa direta com no mínimo 3 (três) fornecedores, mediante solicitação formal de cotação, desde que seja apresentada justificativa da escolha desses fornecedores e que não tenham sido obtidos os orçamentos com mais de 6 (seis) meses de antecedência da data de divulgação do edital;

V - pesquisa na base nacional de notas fiscais eletrônicas, na forma de regulamento.

O art. 27 do Decreto Municipal nº 62.100/2022 contém os parâmetros para a realização da pesquisa de preços:

Art. 27. A pesquisa de preços para a aquisição de bens e contratação de serviços em geral consistirá na utilização, de forma combinada ou não, dos seguintes critérios:

II - pesquisa publicada em mídia especializada, listas de instituições privadas renomadas na formação de preços, sítios eletrônicos especializados ou de domínio amplo, desde que contenham a data e hora de acesso;

III - bancos de preços praticados no âmbito da Administração Pública;

IV - contratações similares de entes públicos, em execução ou concluídas no período de 1 (um) ano anterior à data da pesquisa de preços, inclusive mediante sistema de registro de preços, observado o índice de atualização de preços correspondente; ou

V - múltiplas consultas diretas ao mercado com, no mínimo, 3 (três) fornecedores, mediante solicitação formal de cotação, desde que haja justificativa para escolha dos fornecedores, com prazo máximo de 6 (seis) meses da divulgação do edital.

No caso dos autos, constam os seguintes documentos: Proposta técnica (109891933) com o cronograma Físico Financeiro, os preços foram definidos pela PRODAM.

Foi apresentada pesquisa de preços comparando de outras propostas feitas pela PRODAM para outros entes municipais (110065349, 110065349), elaborado um quadro comparativo (110065614)).

Nesse sentido, conforme ressaltado pela doutrina de Jessé Torres Pereira Junior e Marinês Restelatto Dotti, a responsabilidade pela idoneidade e lisura da pesquisa de preços recai integralmente sobre os agentes da unidade contratante. Vejamos:

“A aceitação de proposta com sobrepreço pelo pregoeiro ou comissão de licitação, seguida da homologação do procedimento licitatório pela autoridade competente, sujeita-os a responsabilidade, solidariamente com o agente que realizou a pesquisa de preços. O mesmo pode ocorrer com a autoridade superior competente pela ratificação dos atos do processo da contratação direta e o responsável pela pesquisa de preços.

A aceitação de oferta inexequível, de que resulte a inexecução do objeto em razão da impossibilidade de o contratado cobrir os custos da contratação, também atrai a responsabilidade desses agentes (o que realizou a pesquisa de preços, o pregoeiro, os integrantes da comissão de licitação e a autoridade que homologou o procedimento ou ratificou os atos praticados no processo da contratação direta). Em ambas as hipóteses – inexequibilidade ou sobrepreço –, será necessário aquilatar a conduta de cada um desses agentes e as circunstâncias em que atuaram, para o efeito de imputar-lhes responsabilidade”. (“Responsabilidade por pesquisa de preços em licitações e contratações diretas”, Fórum de Contratação e Gestão Pública ‐ FCGP, Editora Fórum, Belo Horizonte, ano 10, nº 116, ago. 2011).

Sobre esse ponto SMUL/CAF/DLC (110065765) esclareceu que a contratação é vantajosa:

CONSULTORIA TÉCNICA - PROJETOS DE BUSINESS INTELLIGENCE - BI está compatível com o praticado pela PRODAM em outros contratos similares, conforme exposto no Quadro Comparativo de Pesquisa de Preços em doc. 110065614.

Cabe destacar que esta Coordenadoria Jurídica não tem condições de opinar quanto ao conteúdo da pesquisa, apenas apontar o preenchimento do requisito formal.

Contudo, no caso, temos que não há comprovação nos autos que as propostas geraram contratações, similares para o fim da pesquisa de preços atender o inciso II do art. 23 da Lei 14.133/2021 ou o inciso IV do art. 27 do Decreto Municipal 62.100/2022.

A pesquisa de preços deve ser composta da chamada "cesta de preços" que deve ser composta, sempre que possível, com informações obtidas junto a fornecedores; catálogos de fornecedores e bases de sistemas de compras; contratos rescentes e vigentes; valores adjudicados em licitações de outros órgãos públicos, valores registrados em Atas de Registro de Preços, dentre outras formas.

Nesse sentido é a jurisprudência do TCU que entende que as contratações públicas devem ser precedidas de ampla pesquisa de preços realizadas com fontes diversificadas:

"1. A aferição de preços nas aquisições e contratações de produtos e serviços de tecnologia da informação, no âmbito da Administração Pública federal, na fase de estimativa de preços, no momento de adjudicação do objeto do certame licitatório, na contratação e alterações posteriores, deve se basear em valores aceitáveis, que se encontrem dentro da faixa usualmente praticada pelo mercado em determinada época, obtida por meio de pesquisa a partir de fontes diversas, como orçamentos de fornecedores, valores adjudicados em licitações de órgãos públicos - inclusos aqueles constantes no Comprasnet -, valores registrados em atas de Sistema de Registro de Preços, entre outras, a exemplo de compras/contratações realizadas por corporações privadas em condições idênticas ou semelhantes àquelas da Administração Pública".
(Acórdão n.° 2.170/2007, Plenário).

Assim, recomendamos que antes da celebração sejam juntados nos autos documentos que comprovem que as propostas utilizadas na pesquisas ensejaram contratações, que deve por um lapso não terem sido juntadas.

A pesquisa é composta de apenas duas contratações. Apesar do Decreto Municipal nº 62.100/2022 não estipular um número mínimo de contratações, s.m.j., é recomendável a juntada de mais um contrato, totalizando o mínimo de 3.

Nesse sentido é a orientação do Tribunal de Consta da União no MANUAL DE ORIENTAÇÃO Pesquisa de preços - 4ª Edição | Lei 14.133/2021, conforme o seguinte trecho (fls 16/17):

Tribunal de Contas da União – TCU, por meio de seu Acórdão n. 1.445/2015- Plenário, que recomendou aos órgãos da administração pública que, para fins de orçamentação nas licitações de bens e serviços, priorizem os parâmetros previstos nos incisos relacionados às contratações similares de outros entes públicos obtidas inclusive nos portais de compras governamentais, em detrimento dos demais parâmetros.

(...)

Dessa forma, verifica-se que tanto a legislação como a jurisprudência estabeleceram uma ordem de prioridade para adoção dos valores a serem utilizados na composição dos preços, devendo ser adotados primeiramente aqueles praticados no âmbito da Administração Pública e, apenas, se inviável estes, deverão ser adotados preços de outras fontes de pesquisas. Assim, sempre que houver 3 (três) preços válidos ou mais oriundos de contratações similares dos órgãos da Administração Pública não haverá necessidade de utilização dos preços obtidos junto às demais fontes.

Caso, não seja possível a complementação da documentação para comprovar os contratos em vigência, justificada a impossibilidade ou ser elaborada nova pesquisa de preços nos termos do art. 23 da Lei 14.133/2021 e do art. 27 do Decreto Municipal 62.100/2022.

De acordo com o TCU não é necessário que a pesquisa de preços contenha amostras de todas as alíneas em conjunto, assim, atingido o número mínimo de três em um determinado critério não seria necessário a utilização de outro, recomendando que seja respeitado a ordem de preferência no critério de seleção.

Nos casos em que não for possível a obtenção do número mínimo a contratação, ainda, é viável, contudo, recomendamos que seja esclarecido os motivos que impossibilitaram a obtenção de outros elementos na pesquisa de preços.

Nessa mesma perspectiva é a orientação do Tribunal de Consta da União no MANUAL DE ORIENTAÇÃO Pesquisa de preços - 4ª Edição | Lei 14.133/2021, conforme o seguinte trecho (fls. 46):

junte aos autos as justificativas quanto à impossibilidade de obtenção de três propostas válidas, bem como quando não for possível obter preços de fontes diversas, observada a ordem de preferência;

IV- DA INSTRUÇÃO NECESSÁRIA (ART. 72, LEI Nº 14.133/21)

IV.1- Da motivação e do documento de formalização da demanda

A motivação é a demonstração, por escrito, de que os pressupostos de fato necessários para prática de um ato administrativo realmente existiram, isto é, exposição dos motivos.

É um requisito necessário para prática de todos os atos, pois constitui garantia de legalidade, que tanto diz respeito ao interessado como à própria Administração Pública.

Segundo o doc. 105620879 e 105632697 a justificativa apontada pela área técnica para a realização da presente contratação é a seguinte:

"O projeto de BI proposto tem como objetivo a coleta e consolidação das informações estratégicas em um repositório único e consolidado, para uso no desenvolvimento de painéis e indicadores pela Secretaria de Urbanismo e Licenciamento - SMUL.

Este serviço é de suma importância para as diretrizes desta Pasta, pois, abrange a análise e mapeamento da base de dados origem, para um modelo mais ágil, independente e escalável.

Serão criadas especificações baseadas em estruturas de BI com dados centralizados, permitindo rapidez e integração entre os diversos sistemas existentes.

O desenvolvimento dar-se-á através de procedimentos de carga e transformação de dados, permitindo um resultado rápido nas questões envolvendo o negócio em foco.

Com o encerramento do contrato anterior (Contrato nº 07/2023/SMUL (082462930) - SEI 6068.2022/0011292-5), devido à falta de recursos para renovação, ocorre a necessidade de análise e mapeamento de modo manual, o que acarreta aumento de tempo de trabalho e de custos."

No doc. 105637038 há os benefícios esperado com a contratação:

Tomada de Decisões Informada: Acesso a dados precisos e em tempo real permitirá decisões mais rápidas e embasadas.
Eficiência Operacional: Automação de processos de coleta e análise de dados reduzirá o tempo gasto em tarefas manuais.
Identificação de Oportunidades: Análise de tendências e padrões nos dados ajudará a identificar áreas de melhoria.
Melhoria da Qualidade dos Dados: Integração e consolidação de dados de várias fontes aumentarão a precisão e consistência das informações.

Ademais, segundo o art. 72, I, da Lei nº 14.133/21 a contratação direta deve ser instruída com:

"documento de formalização de demanda e, se for o caso, estudo técnico preliminar, análise de riscos, termo de referência, projeto básico ou projeto executivo".

Consta do art. 6º, XXIII, da Lei nº 14.133/2021, por sua vez, a definição do que é o termo de referência e quais parâmetros ele deve conter. Vejamos:

Art. 6º Para os fins desta Lei, consideram-se: (...)

XXIII - termo de referência: documento necessário para a contratação de bens e serviços, que deve conter os seguintes parâmetros e elementos descritivos:

a) definição do objeto, incluídos sua natureza, os quantitativos, o prazo do contrato e, se for o caso, a possibilidade de sua prorrogação;

b) fundamentação da contratação, que consiste na referência aos estudos técnicos preliminares correspondentes ou, quando não for possível divulgar esses estudos, no extrato das partes que não contiverem informações sigilosas;

c) descrição da solução como um todo, considerado todo o ciclo de vida do objeto;

d) requisitos da contratação;

e) modelo de execução do objeto, que consiste na definição de como o contrato deverá produzir os resultados pretendidos desde o seu início até o seu encerramento;

f) modelo de gestão do contrato, que descreve como a execução do objeto será acompanhada e fiscalizada pelo órgão ou entidade;

g) critérios de medição e de pagamento;

h) forma e critérios de seleção do fornecedor;

i) estimativas do valor da contratação, acompanhadas dos preços unitários referenciais, das memórias de cálculo e dos documentos que lhe dão suporte, com os parâmetros utilizados para a obtenção dos preços e para os respectivos cálculos, que devem constar de documento separado e classificado;

j) adequação orçamentária;

Além disso, no âmbito do Município, houve a edição da IN nº 01/SEGES/2023, que disciplinou a elaboração do Estudo Técnico Preliminar, dispondo em seu art. 2º a sua definição:

Art. 2º Para fins do disposto nesta Instrução Normativa, considera-se:

I - Estudo Técnico Preliminar - ETP: documento constitutivo da primeira etapa do planejamento de uma contratação que caracteriza o interesse público envolvido e a sua melhor solução e dá base ao anteprojeto, ao termo de referência ou ao projeto básico a serem elaborados caso se conclua pela viabilidade da contratação;

Em seu artigo 3º consta a regra geral de sua obrigatoriedade, assim como em seu parágrafo único, as hipóteses de sua dispensa, de forma que foi facultada apenas em casos de dispensa de licitação com base nos incisos I, II, III, entre outros, veja-se:

Art. 3º As licitações e procedimentos auxiliares para aquisições de bens e serviços deverão ser precedidos de Estudo Técnico Preliminar. Parágrafo único. Poderá ser dispensada a elaboração do ETP:

I – nas hipóteses de dispensa de licitação:

a) em razão do valor, nos termos dos incisos I e II do “caput” do art.75 da Lei Federal nº14.133, de 2021;

b) decorrente de certame deserto ou fracassado, nos termos do inciso III, alíneas “a” e “b”, do art.75 da Lei Federal nº14.133, de 2021;

[...]

No caso em tela, o processo conta com Termo de Referência (105632697), a proposta técnica e comercial (109891933), a Justificativa (item 2 105620879, 105632697 ), Estudo Técnico Preliminar - ETP (105637038).

A proposta não possui assinatura, contudo, a omissão poderá ser suprida pela assinatura do contrato.

O Termo de Referência (105632697), a proposta técnica e comercial (109891933) e o Estudo Técnico Preliminar - ETP (105637038) contém a informação que pretende-se contratar:

a) serviços

b) PROJETO BI SMUL

Segundo informações da rede mundial de computadores "Business Intelligence refere-se ao processo de coleta, organização, análise, compartilhamento e monitoração de informações para apoiar tomada de decisão".

c) visando criar uma solução capaz de responder as questões do negócio da Secretaria Municipal de Urbanismo e Licenciamento (SMUL).

d) objetivo a coleta e consolidação das informações estratégicas em um repositório único e consolidado, para uso no desenvolvimento de painéis e indicadores pela Secretaria de Urbanismo e Licenciamento - SMUL.

e) abrange a análise e mapeamento da base de dados origem, para um modelo mais ágil, independente e escalável.

f) Serão criadas especificações baseadas em estruturas de BI com dados centralizados

g) permitindo rapidez e integração entre os diversos sistemas existentes.

Na proposta há a previsão de:

a) consultoria técnica com diversos níveis de especialização

b) analista de Sistemas e Programador, com experiência nos atuais sistemas da CLIENTE, especialista em Baixa Plataforma, com conhecimentos em Visual Basic 6, Crystal Reports, Java, JBoss,

c) analista de Sistemas e Programador, com experiência nos atuais sistemas da CLIENTE, especialista em Alta Plataforma, com conhecimentos em Cobol Cics, Cobol CMS, Roscoe, Endevor e DB2-IBM

A minuta de contrato possui a seguinte cláusula:

3.2.10. Observar rigorosamente as recomendações da CONTRATADA, para manutenção e bom estado de funcionamento dos equipamentos e programas (softwares);

Sobre esse ponto, s.m.j., SMUL espera que o contrato de prestação a criação de um Software que realize o BI.

Dessa forma, caso o contrato não seja de serviços para desenvolvimento de um Software, recomendamos que seja melhor esclarecido o objeto contratado.

No mais, caso seja este o objeto do contrato, como cuida-se de matéria técnica autoridade competente deve avaliar que os elementos técnicos não sejam suficientes para caracterizar o objeto contratual e elementos necessário para início e conclusão dos trabalhos a serem contratados, recomendamos que, para prosseguimento do presente, seja atestado pela área técnica que os serviços e quantitativos descritos na proposta técnica estão de acordo com todas as necessidades da SMUL.

IV-2- Demonstração da compatibilidade da previsão de recursos orçamentários com o compromisso a ser assumido

Em consonância com o art. 74, IV, da Lei nº 14.133/21, a instrução da contratação direta compreende:

IV - demonstração da compatibilidade da previsão de recursos orçamentários com o compromisso a ser assumido;

Nesse sentido, nos termos do art. 150 da Lei nº 14.133/21, a indicação dos créditos orçamentários é requisito para a realização de qualquer contratação:

Art. 150. Nenhuma contratação será feita sem a caracterização adequada de seu objeto e sem a indicação dos créditos orçamentários para pagamento das parcelas contratuais vincendas no exercício em que for realizada a contratação, sob pena de nulidade do ato e de responsabilização de quem lhe tiver dado causa.

Sobre o tema, colacionamos a seguir o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, ainda sob a égide da Lei 8.666/93:

ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. LICITAÇÃO. OBRA PÚBLICA. ART. 7º, §2º, INCISO III, DA LEI Nº 8.666/93. EXIGÊNCIA DE PREVISÃO DE RECURSOS ORÇAMENTÁRIOS.
1. Trata-se de discussão acerca da interpretação do disposto no art. 7º, §2º, inciso III, da Lei nº 8.666/93: se há a exigência efetiva da disponibilidade dos recursos nos cofres públicos ou apenas a necessidade da previsão dos recursos orçamentários.
2. Nas razões recursais o recorrente sustenta que o art. 7º, §2º, inciso III, da Lei nº 8.666/93 exige para a legalidade da licitação apenas a previsão de recursos orçamentários, exigência esta que foi plenamente cumprida.
3. O acórdão recorrido, ao se manifestar acerca do ponto ora discutido, decidiu que "inexistindo no erário os recursos para a contratação, violada se acha a regra prevista no art. 7º, §2º, III, da Lei 8.666/93" .
4. A Lei nº 8.666/93 exige para a realização da licitação a existência de "previsão de recursos orçamentários que assegurem o pagamento das obrigações decorrentes de obras ou serviços a serem executadas no exercício financeiro em curso, de acordo com o respectivo cronograma", ou seja, a lei não exige a disponibilidade financeira (fato da administração ter o recurso disponível ou liberado), mas, tão somente, que haja previsão destes recursos na lei orçamentária.
5. Recurso especial provido.
(REsp 1141021/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/08/2012, DJe 30/08/2012).

Desta forma, foi juntado no processo manifestação de CAF quanto à disponibilidade orçamentária (110084559) e a reserva de recursos (110097861).

IV.3- Requisitos de habilitação e qualificação mínima necessária;

O art. 72, V, da Lei nº 14.133/2021, elucida que o processo de contratação direta deverá ser instruído, dentre outros quesitos, com a "comprovação de que o contratado preenche os requisitos de habilitação e qualificação mínima necessária;"

Por sua vez, o art. 6º, XXIII, da Lei nº 14.133/2021, elucida em sua alínea "h” e “d”, que a forma e os critérios de seleção do fornecedor, e os requisitos da contratação, devem constar do Termo de Referência.

Observamos que a Lei nº 14.133/2021 ao tratar da demonstração de qualificação técnico operacional e profissional, dispõe que:

Art. 67. A documentação relativa à qualificação técnico-profissional e técnico-operacional será restrita a:

I - apresentação de profissional, devidamente registrado no conselho profissional competente, quando for o caso, detentor de atestado de responsabilidade técnica por execução de obra ou serviço de características semelhantes, para fins de contratação;

II - certidões ou atestados, regularmente emitidos pelo conselho profissional competente, quando for o caso, que demonstrem capacidade operacional na execução de serviços similares de complexidade tecnológica e operacional equivalente ou superior, bem como documentos comprobatórios emitidos na forma do § 3º do art. 88 desta Lei;

III - indicação do pessoal técnico, das instalações e do aparelhamento adequados e disponíveis para a realização do objeto da licitação, bem como da qualificação de cada membro da equipe técnica que se responsabilizará pelos trabalhos;

IV - prova do atendimento de requisitos previstos em lei especial, quando for o caso;

V - registro ou inscrição na entidade profissional competente, quando for o caso;

VI - declaração de que o licitante tomou conhecimento de todas as informações e das condições locais para o cumprimento das obrigações objeto da licitação.

§ 1º A exigência de atestados será restrita às parcelas de maior relevância ou valor significativo do objeto da licitação, assim consideradas as que tenham valor individual igual ou superior a 4% (quatro por cento) do valor total estimado da contratação.

§ 2º Observado o disposto no caput e no § 1º deste artigo, será admitida a exigência de atestados com quantidades mínimas de até 50% (cinquenta por cento) das parcelas de que trata o referido parágrafo, vedadas limitações de tempo e de locais específicos relativas aos atestados.

A PRODAM é uma empresa pública especializada em tecnologia da informação e comunicação com a atribuição de prestar serviços de tecnologia da informação e comunicação de acordo com a PMGTIC e seu estatuto social, de acordo com o art. 12 do Decreto Municipal 57.653/2017,

Art. 12. A Empresa de Tecnologia da Informação e Comunicação do Município de São Paulo – PRODAM é entidade da Administração Pública Municipal especializada em tecnologia da informação e comunicação destinada ao provimento, integração e convergência de processos e soluções de tecnologia, sendo suas atribuições:

I - prestar serviços de tecnologia da informação e comunicação de acordo com a PMGTIC e seu estatuto social;

II - atuar de forma a facilitar a consecução das ações decorrentes do Plano Estratégico de Tecnologia da Informação e Comunicação – PETIC;

III - administrar a rede privada de comunicação de dados da Administração Pública Municipal, bem como suas políticas de segurança, no que se refere à conexão entre os Órgãos e Entidades Setoriais;

IV - assessorar os Órgãos e Entidades Setoriais, sob demanda:

a) na estruturação das ações que integrarão o Plano Diretor Setorial de Tecnologia da Informação e Comunicação – PDSTIC;

b) na consecução das ações contidas no PDSTIC;

c) no levantamento, análise, estruturação, otimização e consolidação de seus processos, com o objetivo de racionalizá-los.

Assim, poderia ser presumido a sua capacidade técnica, considerando que na justificativa de doc. 105620879 há a informação de que, aparentemente, o objeto do presente contrato semelhante ao que estava sendo realizado através de "contrato anterior (Contrato nº 07/2023/SMUL (082462930) - SEI 6068.2022/0011292-5)".

IV.4- Razões da escolha da empresa a ser contratada

Mesmo nas contratações por dispensa em razão da emergência a seleção do contratado deve observar critérios mínimos.

Em conformidade com o inciso VI do art. 72 da Lei 14.133/2022:

Art. 72. O processo de contratação direta, que compreende os casos de inexigibilidade e de dispensa de licitação, deverá ser instruído com os seguintes documentos:

VI - razão da escolha do contratado;

Ao tratar do tema Joel de Menezes Niebuhr esclarece que:

"(...) é sabido que a escolha do contratado em processo de contratação direta é discricionária. No entanto, como também é sabido, discricionariedade não se confunde com arbitrariedade, de modo que os agentes administrativos não podem decidir com base em critérios pessoais, subjetivos e não técnicos e, muito menos, não podem decidir sem motivação, excluindo eventual proposta mais vantajosa ou que pode vir a ser a mais vantajosa por mero capricho e arbitrariedade. Extrai-se dos incisos VI e VII do artigo 72 da Lei n. 14.133/2021, insista-se, que a Administração Pública deve externar a "razão de escolha do contratado" e prover "justificativa de preço"."(“Licitação Pública e Contrato Administrativo, 5ª ed., Belo Horizonte, Forum, 2022, p. 147)

Segundo o doc. 105620879 e 105632697 a justificativa apontada pela área técnica para a realização da presente contratação é a seguinte:

Este serviço é de suma importância para as diretrizes desta Pasta, pois, abrange a análise e mapeamento da base de dados origem, para um modelo mais ágil, independente e escalável.

Serão criadas especificações baseadas em estruturas de BI com dados centralizados, permitindo rapidez e integração entre os diversos sistemas existentes.

O desenvolvimento dar-se-á através de procedimentos de carga e transformação de dados, permitindo um resultado rápido nas questões envolvendo o negócio em foco.

No doc. 105637038 há os benefícios esperado com a contratação:

Tomada de Decisões Informada: Acesso a dados precisos e em tempo real permitirá decisões mais rápidas e embasadas.
Eficiência Operacional: Automação de processos de coleta e análise de dados reduzirá o tempo gasto em tarefas manuais.
Identificação de Oportunidades: Análise de tendências e padrões nos dados ajudará a identificar áreas de melhoria.
Melhoria da Qualidade dos Dados: Integração e consolidação de dados de várias fontes aumentarão a precisão e consistência das informações.

Assim, s.m.j., o presente contrato visa atender o princípio da eficiência previsto no caput do art. 37 da Constituição Federal. Todavia, elevamos a apreciação da justificativa da contratação à autoridade competente. Contudo, recomendamos a sua complementação.

IV.5- Dos documentos de regularidade jurídico-fiscal

A contratação de empresas por dispensa de licitação não dispensa a apresentação dos documentos comprobatórios de sua habilitação (Acórdão 1.839/2006, Plenário, rel. Min. Augusto Nardes).

Sobre esse tema, esclarecemos que a verificação da referida documentação é atribuição da unidade administrativa responsável pela gestão do referido contrato. Nesse sentido, estabelece o Decreto nº 62.100/22:

Art. 118 - Constituem atividades a serem exercidas pela unidade administrativa responsável pela gestão de contratos:

VII - verificar, com base na legislação vigente, a regularidade da documentação necessária à formalização do contrato, bem como mantê-la atualizada, nos termos da lei e do contrato;

As certidões pertinentes foram apresentadas no doc. 110114734.

De todo modo, sugerimos que a assinatura do contrato fique condicionada à entrega de toda a documentação legalmente exigível e devidamente atualizada, inclusive aquelas constantes da Instrução nº 02/2019 do TCMSP, que deverão ser devidamente atualizadas.

IV.6- Fiscalização contratual

No doc. 110111525 foram indicados os servidores para a fiscalização contratual, nos termos do Decreto nº 62.100/22, atestando o cumprindo dos requisitos legais.

Sobre esse aspecto, o art. 121 do referido Decreto, dispõe acerca dos requisitos para designação de servidores para a fiscalização contratual:

Art. 121. O fiscal de contrato e o seu substituto serão indicados formalmente pela chefia da unidade demandante dos serviços, obras ou materiais objeto do contrato e designados por meio de despacho do ordenador de despesa, devendo preencher os seguintes requisitos:

I - possuir conhecimentos específicos do objeto a ser fiscalizado, se possível;

II - não estar respondendo a processo administrativo disciplinar;

III - não possuir em seus registros funcionais punições em decorrência da prática de atos lesivos ao patrimônio público, em qualquer esfera de governo.

IV.7- Da minuta contratual

Em conformidade com o art. 95 da Lei nº 14.133/21, o instrumento de contrato é obrigatório, salvo nas hipóteses em que especifica:

Art. 95. O instrumento de contrato é obrigatório, salvo nas seguintes hipóteses, em que a Administração poderá substituí-lo por outro instrumento hábil, como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço:

I - dispensa de licitação em razão de valor;

II - compras com entrega imediata e integral dos bens adquiridos e dos quais não resultem obrigações futuras, inclusive quanto a assistência técnica, independentemente de seu valor.

§ 1º Às hipóteses de substituição do instrumento de contrato, aplica-se, no que couber, o disposto no art. 92 desta Lei.

Na minuta de doc. 110110605 recomendamos o seguinte:

a) a alteração da cláusula 5.1, sugerindo a seguinte redação:

5.1. A vigência inicial do presente instrumento é de 24 (vinte e quatro) meses, a partir da data de assinatura deste Termo, podendo ser prorrogado observadas as condições estabelecidos no 6º, XVII, caso não haja prorrogação expressa o prazo de vigência será automaticamente prorrogado conforme o art. 111 da Lei Federal nº 14.133/2021.

As informações de doc. 105620879 e 105632697 que esclarecem que o "O projeto de BI proposto tem como objetivo a coleta e consolidação das informações estratégicas em um repositório único e consolidado, para uso no desenvolvimento de painéis e indicadores pela Secretaria de Urbanismo e Licenciamento - SMUL."

Projeto significa "Plano; planejamento que se faz com a intenção de realizar ou desenvolver alguma coisa", segundo o dicionário online aurélio.

O projeto básico (105632697) informa que o objetivo é "criar uma solução capaz de responder as questões do negócio da Secretaria Municipal de Urbanismo e Licenciamento (SMUL)."

Assim, s.m.j., trata-se de contrato por escopo, e não contrato de serviços contínuos.

Nesse mesmo sentido é o ponto IV.1 do parecer.

Caso o contrato seja de serviços contínuos, recomendamos que seja complementada a instrução com o esclarecimento da área técnica dos motivos de o contrato não poder ser entendido como por escopo.

b) exclusão da cláusula 5.2 e 5.3. pelas razões acima.

c) a inclusão dos valores unitários na cláusula 6.1;

d) o contrato é de serviços com o escopo de desenvolvimento de um software, assim, recomendamos a retirada das cláusulas:

3.2.9. Não divulgar, reproduzir ou copiar, ceder ou transferir programas (softwares) e os materiais a ele vinculados que estejam em seu poder, sem prévio consentimento da CONTRATADA;

3.2.11. Usar, exclusivamente para suas atividades, os equipamentos colocados à sua disposição pela CONTRATADA, vedando a utilização por ou para terceiros, bem como controlar o acesso aos mesmos equipamentos;

3.2.12. Não ceder, emprestar ou transferir para outros locais, a qualquer título, os equipamentos, programas (softwares), móveis e utensílios colocados à sua disposição pela CONTRATADA, sem o expresso consentimento desta;

3.2.13. Assinar o competente Termo de Responsabilidade dos equipamentos e softwares que se destinam ao uso exclusivo da CONTRATANTE, comprometendo-se a mantê-los em iguais condições de conservação e funcionamento quando de sua entrega;

e) em razão de poder ser entendido que existiria dano ao erário, retirada da cláusula 8.14, pois, s.m.j., não é possível presumir que o serviço foi devidamente entregue.

8.1.4. Caso a CONTRATANTE não se manifeste no prazo indicado no item 8.1.2, acima, presumir-se-á aceita a Medição e a CONTRATADA estará autorizada a emitir a respectiva fatura.

f) tendo em vista as normas previstas por SF para os casos de mora no pagamento, Portaria de SF nº 5/2012:

1. Nos editais de licitações e nos contratos celebrados pelo Município de São Paulo, a partir da vigência da presente Portaria, deverão estar previstos a aplicação de compensação financeira quando houver atraso no pagamento dos valores devidos, por culpa exclusiva do Contratante, observada a necessidade de se apurar a responsabilidade do servidor que deu causa ao atraso no pagamento, nos termos legais.

2. O pagamento da compensação financeira estabelecida no item 1 desta Portaria dependerá de requerimento a ser formalizado pelo Contratado.

3. Para fins de cálculo da compensação financeira de que trata o item 1 desta Portaria, o valor do principal devido será reajustado utilizando-se o índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança e de juros simples no mesmo percentual de juros incidentes sobre a caderneta de poupança para fins de compensação da mora ( TR + 0,5% “pro-rata tempore”), observando-se, para tanto, o período correspondente à data prevista para o pagamento e aquela data em que o pagamento efetivamente ocorreu.

Para evitar, eventual, enriquecimento ilícito, recomendamos que seja retirada da cláusula 8.1.5:

8.1.5. Caso a Medição tenha sido rejeitada indevidamente, a CONTRATADA poderá acrescentar ao valor indicado na respectiva fatura juros moratórios de 6% (seis por cento) ao ano, calculados “pro-rata temporis”, desde a data de recebimento da Medição até a data do efetivo pagamento.

g) que seja alterada a cláusula 9.1.1 sobre penalidade, para o fim de estar de acordo com a minuta padrão da PGM:

9.1.1 Pela inexecução parcial ou total do serviço ou pelo descumprimento dos prazos determinados, ensejarão as penalidades previstas na Lei Federal nº 14.133/2021.

a) Advertência;

b) multa

c) impedimento de licitar e contratar;

9.1.1 Multa de 20% (vinte por cento) sobre o valor do ajuste, por inexecução total do objeto.

9.1.2 Multa de 20% (vinte por cento) sobre o valor da parcela inexecutada, por inexecução parcial do ajuste.

9.1.3 Multa de 2% (dois por cento) sobre o valor do ajuste, por descumprimento de qualquer das obrigações decorrentes do ajuste, não previstas nas demais disposições desta cláusula.

9.1.4 Multa de 20% (vinte por cento) sobre o valor do contrato, por rescisão do ajuste decorrente de culpa da Contratada.

Pois, nas contratações do município deve ser utilizada a Minuta padrão.

A não utilização da minuta padrão deve ser justificada.

Tendo em vista que a cláusula é sobre penalidade, considerando que os contratos são realizados para serem cumpridos, considerando que se presume que a contratada possui capacidade técnica para a realização do contrato, s.m.j., não há justificativa para que sejam retirada algumas penas e utilizadas penas bem inferiores a da minuta padão.

Ora, se a contratada possui capacidade técnica não existe razão para ela ter receio da utilização da minuta padrão.

Caso a minuta padrão não seja utilizada há o risco dos órgão de controle entenderem o contrato violaria os princípios da isonomia, impessoalidade, moralidade, legalidade, indisponibilidade de interesse público, supremacia do interesse público. Tais órgão pdoeriam entender que a inexistência de multa por inexecução parcial geraria dano ao erário.

h) alteração da cláusula 13.2 e 13.3, além do acréscimo das cláusulas 13.4/13.12:

13.2. Na superveniência de qualquer controvérsia sobre a interpretação ou execução do CONTRATO, deverá ser instaurado procedimento de mediação para solução amigável e consensual da divergência

13.3. O procedimento de mediação deverá ser instaurado perante a Câmara de Prevenção e Resolução Administrativa de Conflitos do Município de São Paulo, vinculada à Procuradoria Geral do Município, nos termos do art. 14 do Decreto Municipal nº 60.939/2021, tendo como mediador um integrante da carreira de Procurador do Município, de acordo com o seu Regulamento.

13.4. A instauração do procedimento de mediação não desonera as PARTES de cumprirem as suas obrigações contratuais.

13.5. O procedimento de mediação será instaurado, a pedido de quaisquer das PARTES, mediante comunicação escrita endereçada à outra PARTE e à Câmara de Prevenção e Resolução Administrativa de Conflitos do Município de São Paulo, delimitando o objeto da controvérsia e indicando, desde logo, o seu representante na mediação.

13.6. A outra PARTE deverá indicar igualmente o seu representante nos termos do Regulamento da Câmara de Prevenção e Resolução Administrativa de Conflitos da Administração Municipal.

13.7. Os membros da Câmara de Prevenção e Resolução Administrativa de Conflitos do Município de São Paulo deverão proceder com oralidade, imparcialidade e pela busca pelo consenso, aplicando a eles o disposto na Lei Federal nº 13.140/2015.

13.8. Caso as PARTES, de comum acordo, encontrem uma solução amigável, essa poderá ser incorporada ao TERMO DE CONTRATO mediante assinatura de termo aditivo.

13.9. O termo aditivo deverá respeitar os limites impostos pela legislação aplicável.

13.10. Se a PARTE se recusar, por qualquer forma, a participar do procedimento ou não indicar seu representante no prazo máximo de 15 (quinze) dias, considerar-se-á prejudicada a mediação.

13.11. A mediação também será considerada prejudicada se o requerimento da PARTE interessada for rejeitado pela Câmara de Prevenção e Resolução Administrativa de Conflitos da Administração Municipal da Procuradoria Geral do Município de São Paulo, ou se as PARTES não encontrarem uma solução amigável no prazo máximo de 60 (sessenta) dias a contar do pedido de instauração do procedimento, podendo esse prazo ser prorrogado por comum acordo pelas PARTES.

13.12. Poderão ser dirimidas por arbitragem as controvérsias decorrentes ou relacionadas a este TERMO DE CONTRATO, que não tenham sido solucionadas pelo procedimento de mediação previsto nesta cláusula e digam respeito a litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis.

i) necessidade da inclusão de cláusula esclarecendo que a propiedade:

2.10 propriedade intelectual do produto é da SMUL e da PRODAM.

2.11 A CONTRATADA fará a cessão de uso do direito material á SMUL, de todos os sistemas e/ou programas de processamento de dados implantados ou desenvolvidos para o atendimento desse contrato.

IV.7- Da divulgação no Portal Nacional de Contratações Públicas

Nos termos do art. 94 da Lei nº 14.133/2021, a divulgação no PNCP é condição para sua eficácia.

Além disso, mesmo nos casos de “urgência”, embora a eficácia seja a partir da assinatura do termo, a publicação deve, igualmente, ser observada, veja-se:

Art. 94. A divulgação no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP) é condição indispensável para a eficácia do contrato e de seus aditamentos e deverá ocorrer nos seguintes prazos, contados da data de sua assinatura:

I - 20 (vinte) dias úteis, no caso de licitação;

II - 10 (dez) dias úteis, no caso de contratação direta.

§ 1º Os contratos celebrados em caso de urgência terão eficácia a partir de sua assinatura e deverão ser publicados nos prazos previstos nos incisos I e II do caput deste artigo, sob pena de nulidade.

Desta forma, recomendamos que os setores técnicos da pasta ultimem as providências indicadas acima.

V- CONCLUSÃO

Ante ao exposto, opinamos, nos limites da análise jurídica e excluídos os aspectos técnicos e o juízo de oportunidade e conveniência do procedimento, desde que observadas todas as recomendações acima, em especial com relação as ressalvas sobre a minuta de contrato, verifica-se pela possibilidade jurídica, em tese, do prosseguimento do presente processo e encaminhamos o presente.

É o parecer, salvo melhor juízo.

NICOLLE CHISTIEN MESQUITA MARQUES MEGDA

PROCURADORA DO MUNICÍPIO

ASSESSORA JURÍDICA

OAB/SP Nº 307.150

SMUL/ATAJ

SMUL/CAF

Com meus cumprimentos, e nos termos do presente parecer jurídico, cujo teor endosso, encaminho o expediente para as providências em continuidade.

ROGER FRANCISCO BORGES

PROCURADORA DO MUNICÍPIO

CHEFE DA ASSESSORIA JURÍDICA

OAB/SP Nº 311929

SMUL/ATAJ

Roger Francisco Borges
Chefe de Assessoria Jurídica
Em 16/09/2024, às 13:05.

Nicolle Chistien Mesquita Marques Megda
Procurador(a) do Município
Em 16/09/2024, às 13:15.

A autenticidade deste documento pode ser conferida no site http://processos.prefeitura.sp.gov.br, informando o código verificador 110521554 e o código CRC F3BB2009.