SÃO PAULO TURISMO

Coordenadoria Jurídica de Licitações e Contratos Administrativos

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PROCESSO 7210.2024/0007009-0

Parecer SP-TURIS/DJC/GJA/CJL Nº 120838677

E M E N T A: ANÁLISE DE RECURSO ADMINISTRATIVO HIERÁRQUICO – PREGÃO ELETRÔNICO Nº 081/24

Processo nº 7210.2024/0007009-0

Interessado: Comissão de Contratação e GPC

Assunto: Parecer jurídico de recurso administrativo

Destinatário: Dr. Luciano Guimaraes Coelho Maciel Santos

 

Parecer

 

 

Cuidam os autos de licitação, na modalidade pregão eletrônico, para Formação de Registro de Preços, sob regime de empreitada por preço unitário, para eventual contratação de empresa especializada em prestação de serviço de energização mediante grupo gerador, para a prestação de serviços de locação de Grupos Geradores de Energia Elétrica com potência mínima de 120 kVA, incluindo montagem, desmontagem, equipamentos, mão de obra, transporte, materiais e acessórios para seu funcionamento, para atendimento parcelado a diversos eventos.

 

Segundo consta, a empresa arrematante foi a DMIX PRODUCOES E EVENTOS LTDA (118221965). Após a declaração de vencedora (118129842), a empresa MIL GERADORES LTDA insurgiu-se contra a decisão, apresentando recurso administrativo (118458957). A licitante DMIX PRODUCOES E EVENTOS LTDA, apresentou as contrarrazões (118842429).

 

Foi emitido parecer jurídico (120075524), seguindo para manifestação da CPL, que assim se manifestou (120342983):

 

Neste momento cabem algumas ponderações.

 

Em nenhum momento durante o perído de publicação da licitação houve qualquer pedido de esclarecimento ou impugnação do Edital.

 

Desde o momento de encerramento da sessão de lances, buscando preservar a disputa e evitar que o excesso de rigor pudessem prejudicar qualquer dos licitantes em qualquer etapa, o pregoeiro adotou o formalismo moderado em todos os momentos. Desse modo permitiu que a licitante arrematante apresentasse documentos não encaminhados no prazo de convocação, entre eles o balanço patrimonial, parte dos documentos de habilitação financeira e alvo da razões do recurso e, do mesmo modo permitiu que a recorrente apresentasse seu recurso, embora a manifestação não tenha sido feita no campo apropriado determinado no Edital, conforme demonstrado pela convocação para apresentação de recursos (119649684) e nas mensagens anexas entre o pregoeiro e a licitante arrematante (120366729).

 

Conforme demonstrado na troca de mensagens entre o pregoeiro e o representante da licitante arrematante (120366890), o pregoeiro a todo momento explicou quais eram os questionamentos do recurso que deveriam ser esclarecidos e que a habilitação financeira seria revista diante do recurso apresentado e dos esclarecimentos e novos documentos apresentados. Diante dos fatos, o pregoeiro diligenciou ainda junto à licitante e revisou toda a documentação apresentada antes de encaminhar os autos para reanálise pela Coordenadoria de Contabilidade e Orçamento que, em sua reanálise, reconsiderou a sua decisão e informou que a licitante não atendia às exigências editalícias (119573450).

 

Cabe destacar ainda que o Anexo II do Edital é cristalino quanto a documentação exigida e a sua forma de apresentação.

 

Entendemos que a licitante arrematante teve todas as oportunidades possíveis desde sua convocação inicial para apresentar os documentos exigidos na forma correta e sempre foi alertada sobre os possíveis problemas de sua documentação, não cabendo novos diligenciamentos sobre o tema já exaurido, não restando dúvida ao pregoeiro e ao Coordenador de Contabilidade e Finanças quanto ao não atendimento da exigência de habilitação financeira.

 

Assim, a DMIX PRODUCOES E EVENTOS LTDA foi desclassificada, tendo sido convocada a 2º classificada.

 

Inconformada, a mesma licitante ingressou com Recurso Administrativo (120742551), alegando, em síntese:

- que a DMIX, por ser uma EPP, nesse caso tem tratamento diferenciado em relação a apresentação do balanço patrimonial, podendo apresentar documentação alternativa a exigida, que no caso foi apresentado documentação de órgão público oficial onde conta juntamente o balanço patrimonial e o resultado do exercício (DOC SEI n? 117737761), onde houve manifestação do Sr. Pregoeiro afirmando da não obrigatoriedade da apresentação da SPED, conforme anexo I

- no caso haveria sim opções de saneamento a situação referente ao balanço patrimonial.

 

Vêm os autos a esta CJL/GJA para análise.

 

I – DOS PRESSUPOSTOS RECURSAIS

 

Segundo a Consultoria Zênite[1]:

 

PRESSUPOSTOS RECURSAIS

Para o cabimento do recurso administrativo, deverão ser observados certos pressupostos.

Para o exame desse assunto, serão utilizados os ensinamentos de Marçal Justen Filho,¹ que classifica os pressupostos recursais em subjetivos e objetivos.

Os pressupostos subjetivos estão relacionados com a pessoa do recorrente, sendo os seguintes: legitimidade recursal e interesse de agir.

A legitimidade recursal é atribuída àquele que participa da licitação ou que tem contrato administrativo firmado com a Administração. Logo, estão legitimados a recorrer as pessoas que tenham interesse ou ligação com o ato administrativo passível de ser impugnado.

O interesse recursal diz respeito à existência de decisão lesiva a interesse do particular, mostrando-se, por isso, necessária à interposição de recurso.

Já os pressupostos objetivos referem-se a dados do procedimento propriamente dito, sendo assim enumerados pelo mencionado autor: ato administrativo de cunho decisório, tempestividade, forma escrita, fundamentação e pedido de nova decisão.

O ato administrativo decisório é aquele através do qual a Administração profere uma decisão propriamente dita, gerando repercussões à esfera de interesses dos particulares.

A tempestividade significa observar o prazo fixado na lei para interposição no recurso. Desse modo, recurso tempestivo é aquele apresentado dentro do prazo legal.

Ainda, o recurso deve ser apresentado na forma escrita, conter os fundamentos de fato e de direito que o justificam e ser nele solicitado o proferimento de nova decisão sobre o assunto.

 

Pressupostos subjetivos: (1) legitimidade recursal (a recorrente participou do pregão e tem interesse na arrematação); (2) interesse de agir (houve desclassificação da empresa DMIX PRODUCOES E EVENTOS LTDA, ato lesivo à recorrente).

 

Pressupostos objetivos: (1) ato administrativo de cunho decisório (não houve decisão de habilitação – declaração de vencedor-, previamente ao recurso; o que houve foi a desclassificação da recorrente), (2) tempestividade (será analisada abaixo), (3) forma escrita (o recurso está na forma escrita), (4) fundamentação (consta fundamentação no recurso) e (5) pedido de nova decisão (consta no recurso pedido de anulação da desclassificação da recorrente).

 

A interposição de recursos obedecerá ao disposto no item 48 e seguintes do edital e art. 135, I, c, do RLC, os quais assim dispõem:

 

48) O licitante que desejar recorrer dos atos praticados nas fases de julgamento e verificação de efetividade dos lances ou propostas, e dos atos praticados na fase de habilitação; poderá fazê-lo em até 24 (vinte e quatro) horas após a decisão de habilitação (definida no sistema licitacoes-e como “Declarada Vencedora”), manifestando obrigatoriamente sua intenção de recurso, sob pena de preclusão (conforme art. 165, §1º,

I, da Lei 14.133/21 e arts. 54, XXIII, XXV, c.c 135, §1º, I, do REGULAMENTO DE LICITAÇÕES E CONTRATOS DA SPTURIS), com registro da síntese das suas razões, no campo apropriado do Sistema (“acolhimento de recurso”). O Pregoeiro fará análise da motivação da intenção de recurso, procedendo então sua aceitabilidade ou cancelamento

(...)

50) O licitante terá o prazo de 3 (três) dias úteis, contado da data de intimação, para apresentação das razões de recurso e igual prazo terão os demais licitantes para a apresentação das contrarrazões, contado da data de intimação pessoal, conforme art. 165, §2º e 4º, da Lei 14.133/21 e art. 135, I, §1º, I, e §4º, do REGULAMENTO DE LICITAÇÕES

E CONTRATOS DA SPTURIS.

51) O recurso será dirigido à autoridade que tiver editado o ato ou proferido a decisão recorrida, que, se não reconsiderar o ato ou a decisão no prazo de 3 (três) dias úteis, encaminhará o recurso com a sua motivação à autoridade superior, a qual deverá proferir

sua decisão no prazo máximo de 10 (dez) dias úteis, contado do recebimento dos autos, conforme art. 165, §2º, da Lei 14.133/21 e art. 135, §2º, do REGULAMENTO DE LICITAÇÕES E CONTRATOS DA SPTURIS.

52) Quanto ao recurso apresentado em virtude de julgamento das propostas e ato de habilitação ou inabilitação de licitante, a apreciação do recurso dar-se-á em fase única, conforme art. 165, §1º, II, da Lei 14.133/21 e art. 135, §1º, II, do REGULAMENTO DE LICITAÇÕES E CONTRATOS DA SPTURIS.

52.1) O encaminhamento do registro de intenção de recurso é possível somente pormeio eletrônico (no campo “Acolhimento de Recurso” do Sistema LICITAÇÕESE). Não será aceita manifestação fora do local determinado pelo sistema (“acolhimento de recurso”), ou seja, não será aceito por e-mail, telefone, pessoalmente ou via chat de mensagem ou qualquer outra forma de comunicação.

53) A falta de manifestação motivada da intenção do recurso no Sistema (“Acolhimento de

Recurso”), no prazo máximo de 24 horas a partir da decisão de habilitação (com a Declaração do Vencedor no sistema licitacoes-e), quando se abre o prazo para manifestação (conforme indicado no item 48), importará a decadência do direito de recurso.

54) Não serão conhecidos os recursos apresentados fora do prazo legal e/ou subscritos por representante não habilitado legalmente ou não identificado no processo para responder pelo licitante.

55) Caso o recurso seja intempestivo ou não se comprove a representatividade legal do signatário, a SPTURIS, de ofício, fará análise preliminar para verificar se há ilegalidade na

decisão, e deixará de analisar o mérito, caso o conteúdo seja manifestamente protelatório, conforme art. 135, §6º, do REGULAMENTO DE LICITAÇÕES E CONTRATOS DA SPTURIS.

56) Não será concedido prazo para recursos sobre assuntos meramente protelatórios ou

quando não justificada a intenção de interpor o recurso pelo licitante.

57) As razões de recurso ou de contrarrazões de que trata o item 50 poderão, sob responsabilidade pessoal do licitante ou seu representante, ser apresentados de forma digital, via e-mail, dispensando-se o envio físico dos originais ou cópias autenticadas. Em caso de envio de vias físicas, deverão ser endereçados à Rua Boa Vista, 280 – 10º andar – Centro – São Paulo – SP, A/C Comissão de Contratação.

58) Os recursos contra decisões do Pregoeiro terão efeito suspensivo, até que sobrevenha

decisão final da autoridade competente, conforme art. 168, da Lei 14.133/21 e art. 136, do

REGULAMENTO DE LICITAÇÕES E CONTRATOS DA SPTURIS.

59) O acolhimento de recurso importará a invalidação apenas dos atos insuscetíveis de

aproveitamento, conforme art. 165, §3º, da Lei 14.133/21 e arts. 54, XXIV e 135, §3º, do

REGULAMENTO DE LICITAÇÕES E CONTRATOS DA SPTURIS.

60) Será assegurado ao licitante vista dos elementos indispensáveis à defesa de seus interesses, conforme art. 165, §5º, da Lei 14.133/21 e art. 135, §5º, do REGULAMENTO

DE LICITAÇÕES E CONTRATOS DA SPTURIS.

 

 

RLC/24:

Art. 135. Dos atos da Administração decorrentes da aplicação deste Regulamento cabem:

I - recurso, no prazo de 3 (três) dias úteis, contado da data de intimação, em face de:

c) ato de habilitação ou inabilitação de licitante;

§ 1º Quanto ao recurso apresentado em virtude do disposto nas alíneas “b” e “c” do inciso I do caput deste artigo, serão observadas as seguintes disposições:

I - a intenção de recorrer deverá ser manifestada imediatamente, sob pena de preclusão, e o prazo para apresentação das razões recursais previsto no inciso I do caput deste artigo será iniciado na data de intimação da habilitação ou inabilitação ou, na hipótese de adoção da inversão de fases, da ata de julgamento;

II - a apreciação dar-se-á em fase única.

§ 2º O recurso de que trata o inciso I do caput deste artigo será dirigido à autoridade que tiver editado o ato ou proferido a decisão recorrida, que, se não reconsiderar o ato ou a decisão no prazo de 3 (três) dias úteis, encaminhará o recurso com a sua motivação à autoridade superior, a qual deverá proferir sua decisão no prazo máximo de 10 (dez) dias

úteis, contado do recebimento dos autos.

§ 3º O acolhimento do recurso implicará invalidação apenas de ato insuscetível de aproveitamento.

§ 4º O prazo para apresentação de contrarrazões será o mesmo do recurso e terá início na data de intimação pessoal.

§ 5º Será assegurado ao licitante vista dos elementos indispensáveis à defesa de seus interesses.

§6º Caso o recurso seja intempestivo ou não se comprove a representatividade legal do signatário, a SPTURIS, de ofício, fará análise preliminar para verificar se há ilegalidade na decisão, e deixará de analisar o mérito, caso o conteúdo seja manifestamente protelatório

Art. 136. O recurso e o pedido de reconsideração terão efeito suspensivo do ato ou da decisão recorrida até que sobrevenha decisão final da autoridade competente.

 

A arrematação da TROUPE BRASIL LTDA se deu no dia 24/02/2025 11:03h, conforme 120431111. A declaração de vencedor se deu no dia 26/02/2025 às12:40h, conforme 120627072.

 

A recorrente teria o prazo de 24 (vinte e quatro) horas após a decisão de habilitação (definida no sistema licitacoes-e como “Declarada Vencedora”), manifestando obrigatoriamente sua intenção de recurso.

 

A Recorrente não aguardou a decisão de declaração de vencedor, não manifestou a intenção de recorrer da decisão de habilitação da TROUPE BRASIL LTDA e tampouco aguardou a intimação para apresentação das razões de recurso, apresentando o Recurso (120742551) em 25/02/25 (120742066), sem obedecer ao rito adequado, o que implica no não conhecimento do recurso.

 

Segundo a CPL (120754466):

 

Cabe destacar que o licitante reclamante foi orientado sobre o procedimento para manifestar a intenção de recurso, seja na troca de e-mails entre o pregoeiro e o reclamante (120750932), em que é reproduzido o trecho do Edital que trata da forma de manifestação de recurso, seja nas mensagens do pregoeiro no chat da disputa (120741643) e que, conforme demonstrado no doc. 120741643, não houve nenhuma manifestação de recurso no campo apropriado.

 

Ainda que não apresentado no canal e no prazo apropriado, tendo sido o pregoeiro tolerante com outros fatos similares (o primeiro recurso apresentado também não o fora pelo canal apropriado) em favor da total transparência de qualquer questão envolvendo a licitação, é nosso entendimento que o recurso, embora intempestivo, deva ser analisado como mera petição.

 

No 118842137 foi juntada a cópia autenticada do contrato social, registrado na JUCESP sob nº 1.131.828/24-0 que confere poderes de representação ao signatário da petição, Sr. Alexandre José Dias.

 

II –DA AUTOTUTELA E DO DIREITO DE PETIÇÃO

 

A Lei 13.303/16 e o RLC/24 prevêem:

 

Art. 131. Salvo no caso de inversão de fases, o procedimento licitatório terá fase recursal única.

 

A Administração Pública não pode deixar de observar preceitos outros que norteiam sua atividade. Sobressai-se, aí, o princípio da legalidade, segundo o qual todos os atos administrativos somente podem ser praticados dentro da margem que a lei confere. É este o princípio sobre o qual se alicerça o poder de autotutela, que consiste em dever da Administração anular seus próprios atos quando eivados de ilegalidade, o que recomenda a apreciação do mérito da defesa. Além disso, tal decorre do direito de petição.

 

Segundo a Zênite:

 

ORIENTAÇÃO PRÁTICA – 1033/296/OUT/2018

Vale esclarecer, primeiramente, que o pedido de reconsideração constante do inc. III do art. 109 da Lei nº 8.666/1993 aplica-se aos casos de sanção de declaração de inidoneidade (art. 87, inc. IV, da Lei nº 8.666/1993). De qualquer modo, nada impede que a Administração receba, avalie e responda a manifestação, que pode ser recebida como exercício do direito de petição, constitucionalmente assegurado pelo art. 5º, inc. XXXIV, alínea “a”, da Constituição Federal, segundo o qual a todos é assegurado “o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder”.1 Somado ao direito de petição, o Poder Público, em função do princípio da autotutela, tem o dever-poder de rever seus atos, a fim de anulá-los, se verificada a veracidade quanto à sua ilegalidade, ou revogá-los se julgar conveniente e oportuno em face do interesse público envolvido

 

III – DO EFEITO SUSPENSIVO

 

Edital:

58) Os recursos contra decisões do Pregoeiro terão efeito suspensivo, até que sobrevenha decisão final da autoridade competente, conforme art. 168, da Lei 14.133/21 e art. 136, do REGULAMENTO DE LICITAÇÕES E CONTRATOS DA SPTURIS.

 

RLC/24

Art. 136. O recurso e o pedido de reconsideração terão efeito suspensivo do ato ou da decisão recorrida até que sobrevenha decisão final da autoridade competente.

 

IV – DOS PRAZOS PARA JULGAMENTO DO RECURSO

 

Importante que a Comissão de Contratração e demais áreas envolvidas cumpram os prazos previstos no RLC:

 

Art. 135 - § 2º O recurso de que trata o inciso I do caput deste artigo será dirigido à autoridade que tiver editado o ato ou proferido a decisão recorrida, que, se não reconsiderar o ato ou a decisão no prazo de 3 (três) dias úteis, encaminhará o recurso com a sua motivação à autoridade superior, a qual deverá proferir sua decisão no prazo máximo de 10 (dez) dias úteis, contado do recebimento dos autos

 

O Sr. Pregoeiro deixou de se manifestar sobre a reconsideração da decisão de desclassificação e habilitação no prazo de 3 (três) dias úteis (logo, presume-se que não reconsiderou, inclusive por que no 120754466 encaminha os autos ao jurídico para análise da petição), devendo o recurso com sua motivação ser encaminhado à autoridade superior a qual deverá proferir sua decisão no prazo máximo de 10 (dez) dias úteis, contado do recebimento dos autos.

 

V - DO MÉRITO

 

A) Que a DMIX, por ser uma EPP, nesse caso tem tratamento diferenciado em relação a apresentação do balanço patrimonial, podendo apresentar documentação alternativa a exigida, que no caso foi apresentado documentação de órgão público oficial onde conta juntamente o balanço patrimonial e o resultado do exercício (DOC SEI nº 117737761), onde houve manifestação do Sr. Pregoeiro afirmando da não obrigatoriedade da apresentação da SPED, conforme anexo I

 

Questionamos a GDC se a EPP/ME (e para o caso específico da DMIX) está obrigada a promover o envio de seu Balanço via SPED? (vide art. 3º, §1º, I, §2º e 6º, da Instrução Normativa RFB nº 2003, de 18 de janeiro de 2021). Importante que a GDC esclareça e indique a legislação que embasa.

 

Além disso, que a GDC esclareça se as ME/EPP (e para o caso específico da DMIX) são obrigadas por lei a registrar o Balanço na Junta Comercial ou Cartório de Registro de Títulos e Documentos e de Pessoas Jurídicas. Favor indicar legislação que embasa.

 

Insta alertar que foge à atribuição jurídica desta CJL/GJA analisar as disposições técnico-contábeis contidas no edital, a saber:

 

1.4.2. Comprovação de Patrimônio Líquido, igual, ou superior, a 10% (dez por cento) do valor correspondente ao estimado para a licitação, por intermédio do último “Balanço Patrimonial” devidamente registrado em Junta Comercial ou no Cartório de Registro de Títulos e Documentos e de Pessoas Jurídicas, nos moldes do pronunciamento Técnico CPC 26, tornado obrigatório pela Resolução CFC 1.185/09, através da Deliberação CVM 595/09, a fim de demonstrar possuir aporte técnico-financeiro que proporcione reais garantias dos Serviços que serão executados:

1.4.2.1. As licitantes optantes pelo SPED - Sistema Público de Escrituração Digital obrigam-se a apresentar o Balanço Patrimonial impresso pelo sistema, devidamente validado, do ano base exigível pela lei.

1.4.2.2. As empresas sujeitas a Lei Federal nº 6.404/76 (Lei das S.A.), não optantes ao SPED, deverão apresentar as demonstrações contábeis exigidas pelas normas que lhe forem aplicáveis.

1.4.2.3. As demonstrações das demais empresas deverão ser transcritas no “Livro Diário”, com o Termo de Abertura e Encerramento, registrados na Junta Comercial ou no Registro Civil das Pessoas Jurídicas ou no Cartório de Registro de Títulos e Documentos, assinados pelo Diretor da empresa e pelo Contador, constando nome completo, cargo e registro no Conselho de Contabilidade, ou geradas pelo Sistema Público de Escrituração Digital - SPED Contábil, nos termos do Decreto nº 6.022 de 22 de janeiro de 2007, deverá apresentar a seguinte documentação:

a) Termos de Abertura e Encerramento do Livro Digital;

b) Balanço Patrimonial, nos termos do art. 5º da Instrução Normativa da Receita Federal do Brasil n.º 1.774, de 22 de dezembro de 2017;

c) Demonstrativo de Resultado do Exercício;

d) Termo de Autenticação do Livro Digital.

e) Recibo de entrega emitido e protocolado pelo SPED.

1.4.2.4. Em se tratando de Micro Empresa ou Empresa de Pequeno Porte, caso o sistema de escrituração contábil for feito por meio de fichas ou folhas soltas, o livro diário deverá ser substituído pelo livro balancetes provisórios e balanços

 

Assim, que a GDC confirme se o tratamento que deve ser dado especificamente às ME/EPP (e o caso da DMIX) está englobado nas disposições editalícias acima.

 

De se ver que, como todo princípio, o da vinculação ao instrumento convocatório não possui viés absoluto, devendo ser sopesado em face de outros princípios tais como o da legalidade, isonomia, primazia do interesse público, etc.

 

Assim, caso tenha havido possível e eventual incompletude no edital, que caracterize lacuna, entendemos que tal não pode determinar prejuízo ao licitante. Ou seja, ainda que o momento adequado para impugnar o edital já tenha transcorrido, se for um dever legal da Administração incluir nos editais determinada regra, quando assim deixa de fazer, tal fator não pode resultar em prejuízo ao licitante de boa-fé. Contudo, se não existir dever legal de prever a regra no edital, as eventuais lacunas devem ser interpretadas em consonância com a legislação aplicável ao caso.

 

B) No caso haveria sim opções de saneamento a situação referente ao balanço patrimonial.

 

Sobre esse ponto, reiteramos o já orientado n o parecer jurídico 120075524, ressaltando apenas que localizamos análise específica da Consultoria Zênite[2] quanto à apresentação tardia do registro no SPED, senão vejamos:

 

“Somado a isso, deve-se considerar que os documentos contábeis não têm seu conteúdo validado pela Junta Comercial, de modo que o arquivamento na entidade não altera a consistência das demonstrações contábeis.

Não por outro motivo, o TCU, citado como exemplo, já entendeu, em determinado precedente, que a ausência de registro do balanço patrimonial na Junta Comercial (exigido para fins de habilitação no caso avaliado) poderia ser considerada uma falha formal, que, não tendo resultado em qualquer prejuízo à licitação, poderia ser relevada pela Administração:

Acórdão nº 5.221/2016 - 2ª Câmara:

"[RELATÓRIO]

CONCLUSÃO

12. Analisando-se o mérito das supostas irregularidades constantes dos itens 9.1, 9.2 e 9.3, entende-se que as alegações são improcedentes.

12.1. Especificamente acerca do item 9.3.5.4, conclui-se pela necessidade de dar ciência ao jurisdicionado de que é devido o registro do balanço patrimonial de micro e pequenas empresas em junta comercial, mesmo para fins de habilitação em certames licitatórios. Todavia, o ato habilitatório, em respeito ao princípio da economicidade, deve ser mantido.

[VOTO]

6. Incorporo os pareceres da unidade técnica a estas razões de decidir, sem prejuízo de tecer as considerações que se seguem.

(...)

14. Já em relação ao registro do balanço patrimonial na junta comercial, vê-se que, de fato, o aludido registro deveria ter sido exigido da empresa vencedora, no seu possível enquadramento como empresa de pequeno porte, mas que tal falta também não resultou em prejuízo material para o certame, devendo ser tratada, pois, como falha formal.

15. Bem se sabe que, ao regulamentar os arts. 42 a 45 e 47 a 49 da Lei Complementar nº 123, de 2006, o art. 3º do Decreto nº 8.538, de 2015, estabelece que:

'Art. 3º Na habilitação em licitações para o fornecimento de bens para pronta entrega ou para a locação de materiais, não será exigida da microempresa ou da empresa de pequeno porte a apresentação de balanço patrimonial do último exercício social.'

16. Por essa linha, no presente caso concreto, como a referida licitação refere-se a uma compra sem a pronta entrega, vez que a entrega dos produtos deve ocorrer em prazos iguais ou superiores a 120 dias, a aludida falha subsiste nos autos; lembrando, nesse ponto, que, nos termos do art. 40, § 4º, da Lei nº 8.666, de 1993, a entrega imediata deve corresponder a prazos de até 30 (trinta) dias, da data da proposta.

17. De toda sorte, diante da boa-fé do pregoeiro e da ausência de prejuízo material ao certame, acompanho a posição da unidade técnica no sentido de que a referida falha deve servir apenas para resultar no envio de determinações para evitar a repetição dessas impropriedades em futuras licitações no âmbito do correspondente órgão federal." (Grifamos.)

Então, ainda que seja exigível o registro do balanço patrimonial na Junta Comercial, tem-se que a ausência dessa medida não se revela suficiente para impedir, automaticamente e de forma absoluta, a consideração deste documento para fins de habilitação.

É que, tendo sido regularmente emitido o balanço patrimonial, o registro na Junta Comercial assume natureza formal, de modo que, sendo possível aferir a sua legitimidade, a Administração poderia considerá-lo para avaliar a saúde financeira da licitante.

Não bastassem esses argumentos, tem-se que a licitante, enquanto pequena empresa, não estava, como regra, obrigada a promover o envio da sua documentação via SPED (art. 3º, § 1º, I, §§ 2º e 5º, da IN RFB nº 1774/2017⁵).

Agora, optando pela ECD, a empresa não mais precisaria promover o registro do seu balanço na Junta Comercial, uma vez que, conforme visto acima, o comprovante de envio pelo SPED supre essa formalidade.

A questão é que, no caso, a empresa enviou o balanço pelo SPED no curso da licitação, na etapa recursal, suscitando a discussão em torno dos limites ao saneamento de falhas no curso do processo licitatório.

Vejamos.

Como se sabe, as condições fixadas no instrumento convocatório devem ser observadas pelos licitantes e pela própria Administração. É que, nos termos do que dispõe o art. 3º da Lei nº 8.666/1993 e o art. 31 da Lei nº 13.303/2016, os licitantes e a Administração encontram-se vinculados, entre outros, ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório.

Sobre o assunto manifesta-se Hely Lopes Meirelles:

A vinculação ao edital significa que a Administração e os licitantes ficam sempre adstritos aos termos do pedido ou do permitido no instrumento convocatório da licitação,quer quanto à documentação, às propostas, ao julgamento e ao contrato. Em outras palavras, estabelecidas as regras do certame, tornam-se obrigatórias para aquela licitação durante todo o procedimento e para todos os seus participantes, inclusive para o órgão ou entidade licitadora.¹ (Grifamos.)

Seguindo uma compreensão conservadora e restritiva das consequências da vinculação ao instrumento convocatório, tem-se como devida a inabilitação do licitante que deixa de juntar, tempestivamente, documento apto a comprovar determinada condição imposta pelo edital.

Isso porque, a ausência de documento habilitatório, necessário para cumprir com requisito exigido no edital, assumiria natureza de falha material, cuja superação pelo licitante importaria em inclusão de documento novo, o que, em razão do art. 43, § 3º, da Lei nº 8.666/1993 (citada como parâmetro), passou a ser tido como indevido.

Contudo, situações dessa natureza podem ensejar entendimento diverso pautado em outros valores jurídicos que também orientam a atuação da Administração Pública nos processos de contratação.

Por uma segunda linha de interpretação, embora não se desconsidere o dever de os licitantes acudirem à licitação munidos dos documentos necessários à comprovação de atendimento da habilitação, tem-se como possível a Administração realizar diligências que viabilizem a análise dos aspectos envolvidos.

Ao tratar do tema, o Tribunal de Contas da União, no Acórdão nº 616/2010 - 2ª Câmara, citado como exemplo, determinou a um de seus jurisdicionados que “observe o dever de diligência contido no art. 43, § 3º, da Lei nº 8.666/1993, de forma a flexibilizar formalismos que podem redundar na frustração ao caráter competitivo que deve reger as licitações na administração pública”.

Acerca da finalidade da vedação à inclusão de documentos novos, considerando a principiologia que orienta os processos licitatórios, especialmente a seleção da melhor oferta em condições isonômicas, Renato Geraldo Mendes leciona:

Contratação pública – Licitação – Diligência – Inclusão de documentos ou informações que deveriam constar da proposta – Vedação – Considerações – Renato Geraldo Mendes

A última parte do § 3º do art. 43 está relacionada ao conteúdo da vedação que envolve a própria realização da diligência. Nesse sentido, a vedação implica prescrever o que não poderá ser admitido, viabilizado ou tolerado por ocasião da realização da diligência. Com todas as letras, está expresso que é vedada “a inclusão posterior de documento ou informação que deveria constar originariamente da proposta”. Portanto, não é possível utilizar a diligência para viabilizar a inclusão de documento ou informação que deveria ter sido apresentado pelo licitante tempestivamente, e não foi. Dito de outra forma, sob o ponto de vista literal o legislador proibiu o saneamento de vício material, pois tanto a não apresentação de um documento como a não inclusão de uma informação essencial na proposta configuram esse vício. Deve-se entender por vício material o não atendimento de exigência indispensável para avaliar as condições pessoais do licitante ou a sua proposta. O edital é cheio de exigências materiais. O entendimento majoritário sempre foi no sentido de que, se o licitante deixa de atender a tais condições, deve ser inabilitado ou a sua proposta deve ser desclassificada. Dessa forma, o legislador pretendeu proibir a utilização de diligência para produzir o saneamento de um vício material, ou seja, quis impedir que a Administração possibilitasse ao licitando incluir um documento ou complementar uma informação que já deveria constar da proposta. No entanto, é preciso relativizar a proibição, e não tomá-la como algo absoluto. É necessário ver a proibição como mecanismo capaz de impedir a violação da ideia de igualdade, que deve nortear toda a licitação, do primeiro ao último ato do procedimento. Nesse sentido, é possível dizer que a vedação intenta impedir, simultaneamente, o saneamento de vício de natureza material e a violação da ideia de igualdade. Para entender o conteúdo da vedação constante da parte final do § 3º do art. 43 da Lei nº 8.666/93 e estabelecer uma norma adequada para solucionar eventual problema, é indispensável compreender a importância do saneamento de vício material e o conteúdo preciso da ideia de igualdade. Existem sempre dois grandes prejudicados com o vício material que não pode ser saneado: (a) quem o pratica e (b) a Administração que não o saneia. Não sendo saneado, quem o pratica é inabilitado ou tem sua proposta desclassificada, sendo excluído da disputa. Essa é a punição que o licitante tem de suportar. Por outro lado, a Administração também é punida. Aliás, certas vezes, duramente, pois deixa de contar com uma proposta que, em alguns casos, é a mais vantajosa de todas. Assim, não é razoável vedar o saneamento do vício material. No entanto, é preciso sustentar que isso não pode ser feito em desrespeito ao tratamento isonômico, ou seja, não se pode permitir o saneamento para beneficiar apenas um licitante, e não todos os que participam da licitação. Temos dito e reiterado que não há nenhuma vedação na Lei nº 8.666/93 para sanear vício material, o que há é a proibição de que isso ocorra sem que a igualdade seja assegurada. Para constatar tal fato, basta analisar cuidadosamente o conteúdo do § 3º do art. 43 da Lei nº 8.666/93, pois é exatamente isso que está dito lá, sob o ponto de vista essencial. O referido preceito diz que se todas as propostas forem desclassificadas por vício material, será possível saneá-las, desde que tal possibilidade possa ser exercida por todos. Esse é o conteúdo do dispositivo, ainda que não esteja dito com todas as letras. Não há nenhuma proibição na ordem jurídica de sanear vício material de documento ou proposta, desde que seja um direito a ser exercido por todos os licitantes. A propósito, o inc. I do art. 24 da Lei nº 12.462/11 vem exatamente nessa direção ao impor que somente serão desclassificadas as propostas que contenham vícios insanáveis, isto é, ainda que contenham vícios, se sanáveis, a proposta não pode ser desclassificada. Portanto, a vedação prevista no § 3º do art. 43 da Lei nº 8.666/93 deve ser vista com cautela, e, salvo melhor juízo, a sua interpretação deve estar alinhada com a ideia de tratamento isonômico, tal como aqui exposto.⁶ (Grifamos.)

Esse posicionamento vem ao encontro do princípio da verdade material, explicado por Sérgio Ferraz e Adílson Abreu Dallari da seguinte forma:

Em oposição ao princípio da verdade formal, inerente aos processos judiciais, no processo administrativo se impõe ao princípio da verdade material. O significado deste princípio pode ser compreendido por comparação: no processo judicial normalmente se tem entendido que aquilo que não consta dos autos não pode ser considerado pelo juiz, cuja decisão fica adstrita às provas produzidas nos auto; no processo administrativo o julgamento deve sempre buscar a verdade, ainda que, para isso, tenha que se valer de outros elementos além daqueles trazidos aos autos pelos interessados.

A autoridade administrativa competente para decidir não fica na dependência da iniciativa da parte ou das partes interessadas, nem fica obrigada a restringir seu exame ao que foi alegado, trazido ou provado pelas partes, podendo e devendo buscar todos os elementos que possam influir no seu convencimento.⁷ (Grifamos.)

Apresentando raciocínio que flexibiliza o alinhamento mais conservador, Marçal Justen Filho aponta:

Há uma forte tendência ao reconhecimento de que defeitos puramente formais poderão ser sanados, especialmente quando não existir controvérsias relativamente à situação fática. Assim, a apresentação de certidão destinada a comprovar situação inquestionável, constante em cadastros públicos, tende a ser admitida. Se o sujeito não se encontra falido, mas deixou de apresentar o documento adequado, seria um formalismo excessivo promover a sua inabilitação. O que não se poderá aceitar será a apresentação tardia de documentos que deveriam integrar a proposta, por exemplo. Se uma planilha foi exigida no ato convocatório e o particular deixou de apresentá-la, existe defeito insuperável na proposta. Se o edital exigia a apresentação do balanço e o particular não cumpriu a exigência, deverá ser inabilitado. (Grifamos.)

Ainda que tratando de situação fática distinta, no Acórdão n° 7.334/2009 – 1ª Câmara o Tribunal de Contas da União, novamente mencionado como exemplo, adotou os mesmos fundamentos ora indicados para formatação dessa segunda linha de entendimento:

5. De fato, a administração não poderia prescindir do menor preço, apresentado pela empresa vencedora, por mera questão formal, considerando que a exigência editalícia foi cumprida, embora que de forma oblíqua, sem prejuízo à competitividade do certame.

6. Sendo assim, aplica-se o princípio do formalismo moderado, que prescreve a adoção de formas simples e suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurança e respeito aos direitos dos administrados, promovendo, assim, a prevalência do conteúdo sobre o formalismo extremo, respeitadas ainda as formalidades essenciais à garantia dos direitos dos administrados, tudo de acordo com o art. 2º, § único, incisos VIII e IX, da Lei Federal nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999. (Grifamos.)

Inclusive, é preciso considerar que, em oportunidade recente, no Acórdão nº 825/2019 - Plenário, o TCU enfrentou justamente a necessária ponderação entre os princípios da vinculação ao instrumento convocatório e da isonomia face aos princípios do formalismo moderado e da obtenção da proposta mais vantajosa⁸:

9.1. conhecer da presente representação, satisfeitos os requisitos de admissibilidade previstos nos arts. 113, § 1º, da Lei 8.666/1993, 235 e 237, inciso VII e parágrafo único, do RI/TCU, para, no mérito, julgá-la parcialmente procedente;

(...)

9.3. dar ciência ao Conselho Nacional de Técnicos em Radiologia acerca das seguintes irregularidades constatadas no Pregão Eletrônico 10/2018:

9.3.1. a aceitação de documentos adicionais apresentados pelas empresas licitantes e a concessão de prazo adicional excessivo, não previstos em edital, para habilitação, podem atentar contra os princípios da isonomia, da impessoalidade, da igualdade e da vinculação ao instrumento convocatório, nos termos do artigo 3º da Lei 8.666/1993, em que pese esses deverem sempre ser sopesados com os princípios do formalismo moderado e da seleção da proposta mais vantajosa para a administração;

(...)

[Relatório]

11. No entanto, conforme destacado acima, não cabe a substituição de atestado originalmente apresentado. Desta forma, entende-se necessário solicitar ao Conselho justificativas para aceitar o envio posterior de novos atestados de capacidade técnica, em substituição ao originalmente apresentado, bem como esclarecimentos sobre a realização de diligências para confirmar a veracidade das informações apresentadas, considerando a coincidências entre as datas de envio e a registrada nesses atestados, assim como o previsto no art. 43, §3º, da Lei 8.666/93.

[VOTO]

A segunda é a constatação de que parte das impropriedades identificadas podem ser amenizadas com base nos princípios do formalismo moderado e da busca da verdade material, os quais orientam o curso dos processos no âmbito desta Corte.

Ressalto que, em que pese a empresa vencedora ter entregado atestados incorretos em um primeiro momento, ela posteriormente demonstrou, por meio da apresentação de novos documentos, que possuía a capacidade de fornecer os itens licitados. Ademais, os atos e as diligências realizados pelo pregoeiro, com vistas a sanar o erro ocorrido, têm amparo do item 8.1 do edital do certame (peça 1, p. 22) e do artigo 43, § 3º, da Lei 8.666/1993.

Outrossim, destaco que não houve questionamento quanto à veracidade dos documentos apresentados, apesar de um deles estar datado com a mesma data de sua entrega. Nesse ponto, contudo, seguindo o argumento defendido pela Selog, quanto à não razoabilidade de exigência de dois atestados, verifico que a apresentação apenas do segundo atestado pela empresa já seria suficiente para a sua habilitação. (Grifamos.)

Com base nessa ordem de ideias, entendemos que as decisões da Administração devem pautar-se nos princípios do formalismo moderado, da razoabilidade, da proporcionalidade, da busca pela verdade material e da ampla competitividade.

Logo, ainda que se pudesse entender que o envio via SPED deveria ter ocorrido antes da licitação, não se descarta a possibilidade de aceitar o comprovante de envio posterior, no curso da licitação, desde que o balanço enviado pelo sistema seja o mesmo apresentado na licitação.

Aqui, o envio via SPED apenas encerrará a etapa formal de elaboração do balanço para submissão e análise dos órgãos tributários, mas não terá o condão de alterar o seu conteúdo, posto que a análise da Administração incidirá sobre o balanço apresentado inicialmente.

CONCLUSÕES OBJETIVAS

Diante do exposto, concluímos que a temática envolvendo o saneamento de defeitos em documentações no âmbito de licitações, embora denote uma tendência normativa, doutrinária e jurisprudencial, ainda desperta muita polêmica. Disso decorre que, em várias situações concretas, como a ora em exame, será possível defender duas linhas de entendimento.

Por um alinhamento mais conservador, pautado em uma interpretação restritiva dos princípios da legalidade, vinculação ao instrumento convocatório e igualdade, os licitantes deveriam apresentar seus balanços patrimoniais exigíveis na forma da lei, o que envolve, necessariamente, o registro no órgão competente ou o comprovante de envio via SPED, conforme a empresa se submeter ao regime de ECD ou não. Logo, seria inabilitada a empresa que apresenta balanço sem registro na Junta Comercial e não tem comprovante de envio via SPED.

Contudo, tendo em vista os princípios da busca pela verdade material, da ampla competitividade, da vantajosidade e do formalismo moderado, a Consultoria Zênite defende que aspectos eminentemente formais não podem prejudicar a seleção da melhor oferta - finalidade essencial da licitação. Justamente por isso, em determinadas circunstâncias, entende-se possível a inclusão de "documento novo" (no caso, o comprovante de envio do balanço via SPED) quando tiver como objetivo superar entrave de natureza eminentemente formal que se relacione com quesito que, materialmente, o licitante já dispunha à época.

Então, se a empresa enviou via SPED o mesmo balanço apresentado pela Administração, tem-se que a condição material relacionada à sua saúde financeira não foi alterada pelo encaminhamento tardio do documento pelo SPED, podendo, assim, ser admitida a complementação da sua documentação habilitatória.

 

É recomendável que a GDC analise se o Balanço inicialmente apresentado (mesmo sem SPED) já atendia materialmente as exigências do pregão à época da abertura da sessão pública do certame, confirmando a saúde financeira da empresa, bem como que a GDC esclareça se é obrigatório por lei que EPP/ME (e o caso específico da DMIX) apresente comprovação do envio do SPED ou registro na Junta Comercial ou Cartório de Registro de Títulos e Documentos e de Pessoas Jurídicas, indicando a legislação que embasa a exigência.

 

Portanto, a temática envolvendo o saneamento de defeitos em documentações no âmbito de licitações, embora denote uma tendência normativa, doutrinária e jurisprudencial, ainda desperta muita polêmica.

 

Por um lado, as condições fixadas no instrumento convocatório devem ser observadas pelos licitantes e pela própria Administração. É que, nos termos do que dispõe o art. 31 da Lei nº 13.303/2016, os licitantes e a Administração encontram-se vinculados, entre outros, ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório.

 

Por uma segunda linha de interpretação, embora não se desconsidere o dever de os licitantes acudirem à licitação munidos dos documentos necessários à comprovação de atendimento da habilitação, tem-se como possível a Administração realizar diligências que viabilizem a análise dos aspectos envolvidos.

 

Segundo a CPL (120342983):

 

Cabe destacar ainda que o Anexo II do Edital é cristalino quanto a documentação exigida e a sua forma de apresentação.

 

Entendemos que a licitante arrematante teve todas as oportunidades possíveis desde sua convocação inicial para apresentar os documentos exigidos na forma correta e sempre foi alertada sobre os possíveis problemas de sua documentação, não cabendo novos diligenciamentos sobre o tema já exaurido, não restando dúvida ao pregoeiro e ao Coordenador de Contabilidade e Finanças quanto ao não atendimento da exigência de habilitação financeira.

 

Portanto, aparentemente a CPL, apesar do recurso, não reconsiderou sua decisão, não cabendo ao setor jurídico adentrar no exame técnico e de mérito administrativo.

 

VI - CONCLUSÃO

 

Sendo assim, importante que a GDC responda esse parecer, e a partir da resposta, que a Comissão de Contratação pondere novas diligências para inclusão de documento complementar.

 

Em se optando por diligências, a peticionante deve ser instada a complementar a documentação com os comprovantes a que estiver obrigada a apresentar (a partir da manifestação da GDC), tal como o SPED.

 

Em se decidindo pela não realização de novas diligências, opino pelo não conhecimento do recurso e acolhimento como direito de petição, e, no mérito, pelo não provimento da Petição apresentada pela DMIX PRODUCOES E EVENTOS LTDA.

 

Lembramos que não cabe ao setor jurídico adentrar ao aspecto técnico e de mérito da manifestação da área técnica e CPL, pois tem sua atuação limitada ao aspecto jurídico-formal.

 

À apreciação e deliberação de Vossa Senhoria.

 

São Paulo, 28 de fevereiro de 2025

 

 

Andréa Millie Satake

Coordenadora Interina da CJL/GJA

 

 

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