SECRETARIA MUNICIPAL DE DIREITOS HUMANOS E CIDADANIA

Assessoria Jurídica

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Telefone:

PROCESSO 6074.2023/0001891-5

Informação SMDHC/GAB/AJ Nº 080068515

 

SMDHC/GAB/AJ

 

Senhora Procuradora Chefe

 

Cuida-se de proposta de publicação de edital para credenciamento de organizações da sociedade civil - OSC's - interessadas em celebrar termo de colaboração no regime da Lei Federal nº 13.019/2014 com a Secretaria Municipal de Direitos Humanos e Cidadania (SMDHC) para implantação de unidades da Rede Cozinha Escola, programa instituído pela Lei nº 17.819, de 29 de junho de 2022 "com o objetivo de fornecer capacitação na área de serviços de alimentação e, concomitantemente, produzir refeições para distribuição à população vulnerável da Cidade de São Paulo" (Art. 2º, VI).

O expediente veio instruído com os seguintes elementos principais:

- Termo de Referência (079694262);

- Pesquisa de Preços (079763493);

- Quadro Comparativo de Pesquisa de Preços (079763661);

- Minuta de edital de credenciamento (079830822);

- Nota de Reserva (079838721).

 

É o relatório.

 

De início, esclareça-se que a análise desta Assessoria Jurídica está adstrita aos aspectos jurídico-formais, não podendo, portanto, imiscuir-se em qualidades outras, tais como a sua conveniência político-administrativa, tampouco manifestar-se sobre os aspectos financeiros/orçamentários.

 

Do programa Rede Cozinha Escola. Lei nº 17.819, de 29 de junho de 2022. Política de Segurança Alimentar e Nutricional no Município de São Paulo. Pendência de regulamentação. Programa homônimo da SMDET. Transversalidade.

 

O programa Rede Cozinha Escola foi incluído pela  Lei nº 17.819, de 29 de junho de 2022 -  que dispôs sobre o  Programa de Segurança Alimentar e Nutricional no Município de São Paulo, instituiu o Auxílio Reencontro e a Vila Reencontro e criou o Fundo de Abastecimento Alimentar de São Paulo (FAASP) - entre os programas da Política de Segurança Alimentar e Nutricional do Município. O texto legal dispôs assim:

Art. 2º A Política de Segurança Alimentar e Nutricional constitui-se dos seguintes programas:

I - Armazém Solidário, que corresponde à implementação, manutenção e operação de pontos de venda de produtos tais como gêneros alimentícios, gás de cozinha, produtos de limpeza, higiene pessoal e demais itens voltados à promoção da saúde e qualidade de vida, a preços subsidiados para consumidores de baixo poder aquisitivo, conforme definição no decreto regulamentador;

II - Banco de Alimentos instituído pela Lei Municipal nº 13.327, de 13 de fevereiro de 2002, que são as estruturas físicas e/ou logísticas que ofertam o serviço de captação, recepção ou ainda, aquisição e distribuição gratuita de gêneros alimentícios oriundos de doações dos setores privados e públicos.

III - Cidade Solidária, cujo objetivo é prover a segurança alimentar através da distribuição de cestas básicas e itens de primeira necessidade à população vulnerável, com a colaboração entre Poder Público e organizações privadas;

IV - Bom Prato Paulistano, com o objetivo de fornecer refeições saudáveis e de alta qualidade para a população de baixa renda a custo acessível e para a população de rua constante do cadastro municipal gratuitamente;

V - Rede Cozinha Cidadã, com a finalidade de adquirir de empresas de pequeno porte, previamente credenciadas, refeições prontas para distribuição à população vulnerável na Cidade de São Paulo, e fomentar o desenvolvimento econômico local;

VI - Rede Cozinha Escola, com o objetivo de fornecer capacitação na área de serviços de alimentação e, concomitantemente, produzir refeições para distribuição à população vulnerável da Cidade de São Paulo;

VII - Auxílio Alimentação, no valor a ser definido em decreto, de acordo com as disponibilidades do Fundo de Abastecimento Alimentar de São Paulo, a ser destinado a famílias na linha de extrema pobreza e pobreza elencadas no CadÚnico.

§ 1º Para a execução do Programa Cidade Solidária, o Município poderá receber doações de produtos não perecíveis e básicos para alimentação, higiene pessoal e limpeza ou adquirir produtos e cestas básicas, cabendo à Coordenação do Programa Cidade Solidária a adoção de providências para a logística de armazenagem e distribuição.

§ 2º É possível a formalização de convênios com a União e o Estado de São Paulo para a execução dos programas destinados ao combate à fome e à insegurança alimentar e nutricional, como o Banco de Alimentos.

(grifei)

 

À edição da Lei nº 17.819, de 29 de junho de 2022, suceram-se a edição do Decreto nº 61.564, de 8 de julho de 2022, que regulamentou o FAASP e do Decreto nº 62.149, de 24 de janeiro de 2023, que criou o Programa Reencontro e regulamentou a Política Municipal para a População em Situação de Rua. Ambos, portanto, buscaram regulamentar inovações da Lei nº 17.819, de 29 de junho de 2022 como o FAASP e o Programa Reencontro.

No caso do programa Rede Cozinha Escola, por outro lado, a Lei não detalhou os aspectos regulamentares da sua organização e execução, tampouco há notícia, até o momento, de que tenha havido edição de ato normativo infralegal com tal finalidade ou mesmo para a definição de competência para a execução do programa.

Observa-se que a Lei, além de criar programas voltados à garantia da segurança alimentar e nutricional - a exemplo do auxílio alimentação -, conferiu estatuto legislativo a programas já existentes - a exemplo do Cidade Solidária e do Rede Cozinha Cidadã - e os integrou em conjunto à Política de Segurança Alimentar e Nutricional instituída por ela.

No caso do Rede Cozinha Escola, a Lei aproveitou ao menos o nome de programa já existente - Programa Municipal Cozinha Escola - instituído pela Secretaria Municipal de Desenvolvimento Econômico e Trabalho (SMDET) por meio da Portaria SMDET nº 33/2019.

Note-se que nos casos em que faz referência a programas já anteriormente instituídos em nível infralegislativo - a exemplo do Cidade Solidária e do Rede Cozinha Cidadã, executados por esta Pasta - a Lei nº 17.819, de 29 de junho de 2022 não se prestou à criação de novos programas, mas à sua promoção ao status de política pública de caráter permanente com fundamento legislativo, o que, ao menos intuitivamente, faz presumir que, s.m.j, o preexistente Programa Municipal Cozinha Escola da SMDET tenha sido integrado pela Lei ao conjunto de programas da Política de Segurança Alimentar e Nutricional criada por ela.

Ainda que se sustente que o preexistente Programa Municipal Cozinha Escola da SMDET e o programa Rede Cozinha Escola da Lei nº 17.819, de 29 de junho de 2022 não dizem respeito ao mesmo objeto, verifica-se pela definição legal mesma do programa que se trata de política transversal, com aspectos que interessam tanto à área de atuação da SMDET ("fornecer capacitação [profissional] nas áreas de serviços de alimentação") quanto desta Secretaria, haja vista o escopo humanitário do programa ("concomitantemente, produzir refeições para distribuição à população vulnerável da Cidade de São Paulo").

Tais aspectos, relativos às diretrizes do programa, bem como quanto à definição da competência para sua execução seriam mais bem definidos por ato normativo da Chefia do Poder Executivo ou ao menos por portaria conjunta das duas Pastas, já que o programa intersecciona as áreas de atuação destas.

Assim, em conclusão a este primeiro item, recomenda-se que as providências tendentes à celebração de parcerias para execução do programa Rede Cozinha Escola, criado pela Lei nº 17.819, de 29 de junho de 2022, sem precedidas de regulamentação pela Chefia do Poder Executivo ou, ao menos, da edição de portaria que defina as diretrizes do programa, a ser editada preferencialmente de forma conjunta, haja vista se tratar de objeto que intersecciona as áreas de atuação desta Secretaria e da SMDET.

 

Da execução dos programas da Política de Segurança Alimentar e Nutricional no Município de São Paulo por meio de parceria regida pela Lei Federal nº 13.019/2014. Possibilidade. Objeto inserido em campo funcional de mais de uma Secretaria.

 

Em relação à execução dos programas da Politica de Segurança Alimentar e Nutricional no Município de São Paulo, a  Lei nº 17.819, de 29 de junho de 2022 previu a possibilidade de sua implementação por meio de parcerias firmadas no regime da Lei Federal nº 13.019/2014. Confira-se:

 

Art. 5º Os Programas elencados no art. 2º poderão ser executados através de parcerias firmadas com fundamento na Lei Federal nº 13.019, de 31 de julho de 2014, quando compatíveis com a disciplina do instituto.

 

No caso do programa Rede Cozinha Escola, como se sustentou no item anterior, trata-se de ação de caráter transversal, com objeto que combina capacitação profissional e assistência humanitária, interseccionando as áreas de atuação desta Secretaria e da SMDET. Neste caso, faz-se aplicável a seguinte previsão do Decreto nº 57.575/2016, que regulamenta a Lei Federal nº 13.019/2014, a saber:

 

Art. 4º.

[...]

§ 1º Quando o objeto da parceria se inserir no campo funcional de mais de uma Secretaria Municipal, Subprefeitura ou ente da Administração Indireta, a celebração será efetivada conjuntamente pelos titulares dos órgãos ou entes envolvidos, e o termo de colaboração, termo de fomento ou acordo de cooperação deverá especificar as atribuições de cada partícipe.

 

Em conclusão quanto a este ponto, à míngua de regulamentação acerca da competência para a execução do programa, penso que é pertinente que, anteriormente à publicação do edital de credenciamento, o expediente seja encaminhado à manifestação da SMDET acerca do interesse daquela Pasta na realização conjunta do procedimento.

 

Do credenciamento. Dispensa de chamamento público. Lei Federal nº 13.019/2014.

 

A Lei Federal nº 13.019/2014 faz referência apenas indireta ao instituto do credenciamento ao prever a possibilidade de dispensa de chamamento público prévio à celebração de determinadas parcerias. A hipótese está prevista assim:

 

Art. 30. A administração pública poderá dispensar a realização do chamamento público:

[...]

VI - no caso de atividades voltadas ou vinculadas a serviços de educação, saúde e assistência social, desde que executadas por organizações da sociedade civil previamente credenciadas pelo órgão gestor da respectiva política.

(grifei)

 

[...]

 

Art. 32. Nas hipóteses dos arts. 30 e 31 desta Lei, a ausência de realização de chamamento público será justificada pelo administrador público. (Redação dada pela Lei nº 13.204, de 2015)

§ 1º Sob pena de nulidade do ato de formalização de parceria prevista nesta Lei, o extrato da justificativa previsto no caput deverá ser publicado, na mesma data em que for efetivado, no sítio oficial da administração pública na internet e, eventualmente, a critério do administrador público, também no meio oficial de publicidade da administração pública. (Redação dada pela Lei nº 13.204, de 2015)

§ 2º Admite-se a impugnação à justificativa, apresentada no prazo de cinco dias a contar de sua publicação, cujo teor deve ser analisado pelo administrador público responsável em até cinco dias da data do respectivo protocolo. (Redação dada pela Lei nº 13.204, de 2015)

§ 3º Havendo fundamento na impugnação, será revogado o ato que declarou a dispensa ou considerou inexigível o chamamento público, e será imediatamente iniciado o procedimento para a realização do chamamento público, conforme o caso.

§ 4º A dispensa e a inexigibilidade de chamamento público, bem como o disposto no art. 29, não afastam a aplicação dos demais dispositivos desta Lei. (Incluído pela Lei nº 13.204, de 2015)

(grifei)

 

Como se percebe, o texto legal é bastante econômico quanto à possibilidade de realização de credenciamento, nada dizendo quanto ao seu procedimento. O  Decreto nº 57.575/2016, por sua vez, acrescenta pouco: apenas transcreve a hipótese legal de dispensa de chamamento para parcerias com organizações previamente credenciadas (art. 30, IV) e menciona o credenciamento entre os procedimentos que podem ser precedidos de audiência pública (art. 10). 

Em todo caso, é possível tirar da redação do art. 30, IV, c/c a do art. 32 da Lei Federal nº 13.019/2014, acima transcrita, alguns parâmetros. Vejamos:

A possibilidade de dispensa de chamamento público para celebração de parcerias com entidade previamente cadastrada também deve ser justificada pelo administrador público e o extrato da justificativa deve ser publicado em sítio oficial da Administração, admitida a impugnação.

Há que se ter em mente que a realização de chamamento público é a regra e que a celebração de parceria com dispensa de chamamento público, ainda que seja com entidade previamente credenciada, é exceção que precisa ser justificada. Assim, caso seja mantida a opção da Administração pelo credenciamento, penso que a instrução deve ser complementada com justificativa específica para a opção pelo procedimento de credenciamento em detrimento à ordinária realização de chamamento público.

 

A possibilidade de celebração de parcerias com dispensa de chamamento público é somente prevista para "atividades".

Aqui, deve-se ter em mente que a Lei Federal nº 13.019/2014 distingue as parcerias que tem por objeto a execução de "atividade", daquelas que tem por objeto a execução de "projeto". Confira-se:

Art. 2º Para os fins desta Lei, considera-se:

[...]

III-A - atividade: conjunto de operações que se realizam de modo contínuo ou permanente, das quais resulta um produto ou serviço necessário à satisfação de interesses compartilhados pela administração pública e pela organização da sociedade civil; (Incluído pela Lei nº 13.204, de 2015)

III-B - projeto: conjunto de operações, limitadas no tempo, das quais resulta um produto destinado à satisfação de interesses compartilhados pela administração pública e pela organização da sociedade civil; (Incluído pela Lei nº 13.204, de 2015)

(grifei)

 

Parcerias voltadas à execução de atividades, portanto, são aquelas destinadas à realização de um objeto "contínuo ou permanente" - como as que transferem às OSC's a gestão de equipamentos ou a execução da prestação de serviços - e que pelo caráter continuado do seu objeto podem ser sucessivamente prorrogadas por até 10 (dez) anos, como prevê o art. 36 do Decreto nº 57.575/2016. Já as parcerias para a execução de projeto têm como principal característica a sua limitação temporal, sendo, em regra, improrrogáveis - como as que a Secretaria comumente celebra com as entidades que atendem aos editais de chamamento do FUMCAD.

No presente caso, com todas as vênias, penso que as características do objeto dos ajustes que se propõe celebrar parecem mais próximas à noção de "projeto" - com escopo específico a ser realizado no prazo de 13 (treze) meses - e menos à noção de "atividade", que haveria de ter caráter perene, permanente ou continuado.

Recomenda-se, assim que eventual manutenção de opção pelo credenciamento no presente caso seja precedida de complementação da instrução com manifestação técnica que demonstre, à luz da definição legal acima transcrita, que se está a tratar de potenciais parcerias com vistas à execução de "atividades" e não para a execução de "projeto".

 

O credenciamento de entidades para celebração de parcerias com dispensa de chamamento público somente pode ser realizado pelos órgãos gestores das políticas de educação, saúde e assistência social.

Este requisito se comunica à ideia de que o credenciamento é instrumento hábil ao cadastramento de entidades que assegurem a continuidade da prestação em áreas essenciais e de caráter perene/permanente/continuado. Ao manter cadastro de entidades previamente habilitadas à execução de atividades nas políticas de educação, saúde e assistência social, os órgãos gestores dessas políticas asseguram a continuidade e perenidade da prestação, podendo lançar mão do cadastro pré-existente de entidades credenciadas.

Aqui, penso que a definição de "órgão gestor" das políticas de educação, saúde e assistência social pode ser aproveitada, respectivamente, das leis de organização de cada política setorial (LDB, Lei do SUS e LOAS). 

Com base nesse pressuposto, penso que, não obstante a já mencionada transversalidade da atuação da SMDHC, esta Secretaria não se constitui em "órgão gestor" das políticas indicadas (educação, saúde e assistência social) no Município de São Paulo, se ressentindo, assim, de previsão legal para a manutenção de cadastro de entidades credenciadas para a celebração de parcerias com dispensa de chamamento.

Assim, mais uma vez com todas as vênias a eventual entendimento contrário, recomenda-se que as parcerias a serem celebradas pela Pasta sigam sendo precedidas de regular chamamento público. 

Sem prejuízo, em caso de eventual manutenção da opção pelo cadastramento para fins de celebração de parcerias sem a realização de chamamento público, deve haver complementação de manifestação técnica nesse sentido, que demonstre (i) que a atividade prevista está inserida nas políticas de saúde, educação e assistência social e (ii) que a SMDHC é o "órgão gestor" responsável por tal política.

Em todo caso, como se trata, salvo engano, da primeira proposta de realização de credenciamento no âmbito da Lei Federal nº 13.019/2014, penso que se mostra pertinente que seja realizada consulta à PGM/CGC quanto à interpretação do dispositivo.

 

Adicionalmente a tais parâmetros extraídos da Lei Federal nº 13.019/2014, penso que outros devem ser observados a partir dos contornos do próprio instituto do credenciamento. Ainda que se trate de instituto jurídico pouco explorado no MROSC, penso que podem ser aproveitadas noções obtidas de sua aplicação em outros regimes de direito administrativo, a exemplo do das licitações e contratos.

Com efeito, a Lei Federal nº 14.133, de 1º de abril de 2021 trouxe significativa inovação com a inclusão dos procedimentos auxiliares das contratações públicas, dentre eles o credenciamento. Trata-se de instrumento jurídico já conhecido na prática administrativa do regime anterior, ainda que não se encontrasse positivado e que agora teve o seu procedimento disciplinado em lei.

Na definição da Lei Federal nº 14.133/2021, o credenciamento é "processo administrativo de chamamento público em que a Administração Pública convoca interessados em prestar serviços ou fornecer bens para que, preenchidos os requisitos necessários, se credenciem no órgão ou na entidade para executar o objeto quando convocados" (Art. 6º, XLIII) e tem aplicação nos seguintes casos:

Art. 79. O credenciamento poderá ser usado nas seguintes hipóteses de contratação:

I - paralela e não excludente: caso em que é viável e vantajosa para a Administração a realização de contratações simultâneas em condições padronizadas;

[...]

Parágrafo único. Os procedimentos de credenciamento serão definidos em regulamento, observadas as seguintes regras:

I - a Administração deverá divulgar e manter à disposição do público, em sítio eletrônico oficial, edital de chamamento de interessados, de modo a permitir o cadastramento permanente de novos interessados;

II - na hipótese do inciso I do caput deste artigo, quando o objeto não permitir a contratação imediata e simultânea de todos os credenciados, deverão ser adotados critérios objetivos de distribuição da demanda;

III - o edital de chamamento de interessados deverá prever as condições padronizadas de contratação e, nas hipóteses dos incisos I e II do caput deste artigo, deverá definir o valor da contratação;

[...]

V - não será permitido o cometimento a terceiros do objeto contratado sem autorização expressa da Administração;

VI - será admitida a denúncia por qualquer das partes nos prazos fixados no edital.

 

Esclareça-se que não se está a defender a aplicação - mesmo subsidiária - do regime da Lei Federal nº 14.133/2021 à celebração de parcerias, mas tão somente de aproveitar a noção mesma do instituto do credenciamento no que é comum aos dois regimes. Considerados tais aspectos comuns, é possível destacar tais recomendações adicionais:

 

Existência de condições padronizadas para a celebração de múltiplos ajustes simultâneos. Valores previamente definidos.

O credenciamento não é instrumento adequado para as situações em que haja necessidade de seleção qualitativa das propostas, mas para ajustes em condições pré-definidas pela Administração para exclusiva adesão pelas organizações interessadas. Exemplo clássico de credenciamento em ajustes conveniais na Administração se dá, por exemplo, na oferta de serviços de saúde padronizados e precificados pela Tabela SUS, por exemplo.

Ainda que cada política pública tenha suas peculiaridades, penso que o credenciamento deve ser utilizado sempre para atividades de caráter permanente, como já ressaltado acima, executadas em condições lineares e uniformes.

No caso dos autos, com todas as vênias, penso que esse caráter de padronização não está claro no instrumento convocatório.

Mostra-se desconforme com tal padronização e uniformidade, por exemplo, a previsão de recursos no valor de até R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) para adequação das unidades, a serem negociados caso a caso, conforme a necessidade de cada entidade, recomendando-se que, caso mantida a opção pelo credenciamento - desaconselhada por esta AJ - seja excluída tal previsão.

 

Em regra, o credenciamento deve permitir o cadastramento permanente de novos interessados.

 Repise-se que o credenciamento é instrumento indicado para necessidades permanentes da Administração e no âmbito do MROSC é restrito às atividades voltadas ou vinculadas às políticas permanentes de educação, saúde e assistência social.

No credenciamento, a Administração mantém cadastramento permanente de interessados em atuar em determinada atividade, em condições pré-estabelecidas. Não é adequada a utilização do credenciamento para a realização de projetos, justamente em razão do seu caráter impermanente ou eventual.

Disso mesmo decorre a possibilidade de cadastramento permanente de novos interessados, já que sempre haverá demanda administrativa.

Recomendo nesse sentido, à guisa de exemplo ilustrativo, a consulta à Instrução Normativa SME nº 14, de 7 de maio de 2021, que prevê critérios e procedimentos para o credenciamento de entidades sem fins lucrativos interessadas em estabelecer parceria com a Secretaria Municipal de Educação para a execução de serviços de apoio, para manutenção de cadastro permanente daquela secretaria.

 

Necessidade de estabelecimento de critérios objetivos de distribuição da demanda, quando o objeto não permitir a contratação imediata e simultânea de todos os credenciados.

Em casos típicos, o credenciamento é realizado quando a demanda administrativa permite que todos os interessados que preencherem os requisitos pré-definidos sejam credenciados e considerados aptos a formalizar o ajuste. Nesse sentido, menciono citação do Parecer PGM nº 14/2017 em análise a proposta de credenciamento na Secretaria Municipal da Saúde:

 

Os requisitos e documentos exigidos para fins de credenciamento revelam não existir um critério objetivo para diferenciação entre os participantes. Por isso, são estabelecidas as exigências mínimas e são considerados credenciados todos aqueles que as observarem.

Quanto à remuneração proposta, como dito, foi utilizado padrão uniforme a todos os interessados e lastreada exclusivamente na Tabela do SUS.

Dessa maneira, a forma de seleção por meio de credenciamento mostra-se juridicamente adequada, visto não existir campo destinado à competitividade entre os interessados. Isso porque, todos aqueles que participarem do edital e preencherem os requisitos definidos serão credenciados e considerados aptos para formalizarem o ajuste com a Secretaria de Saúde.

 

A regra, portanto, é que não haja diferenciação entre os participantes, com possibilidade de celebração de ajustes com tantos quantos se habilitem. Excepcionalmente, porém, havendo necessidade de modulação temporal na celebração dos ajustes, é necessário que o instrumento convocatório estabeleça "critérios objetivos de distribuição da demanda".

No presente caso, no que toca à convocação das interessadas para a celebração dos ajustes, a minuta de edital proposta prevê o seguinte:

 

14. DA CONVOCAÇÃO DAS OSCs

14.1. As OSC(s) credenciadas a partir deste instrumento serão convocadas para celebração de Termo de Colaboração para gestão, em parceria com SMDHC, de unidade da Rede Cozinha Escola, a partir do diagnóstico fundamentado em:

a. critérios de necessidade (ausência ou insuficiência na cobertura de serviços socioassistenciais ou outros que atendam à demanda por Segurança Alimentar; indicadores de pobreza e extrema pobreza; outros indicativos de vulnerabilidade e fatores incidentes sobre a Segurança Alimentar e Nutricional);

b. situação de emergência;

c. estado de calamidade pública.

 

Mais uma vez com todo respeito à unidade técnica proponente, penso que tal previsão do edital encerra dois aspectos questionáveis.

A uma, se mostra incompatível com o credenciamento a previsão de que a necessidade mesma da celebração dos ajustes será verificada a partir de fatores conjunturais (necessidade, emergência, calamidade pública), quando já se verificou que o credenciamento não é o instrumento indicado para situações episódicas, mas para atividades permanentes. Para emergência e/ou calamidade pública, por exemplo, há previsão específica de dispensa de chamamento público, com procedimento diverso.

A duas, a previsão nada diz sobre os "critérios objetivos de distribuição da demanda", caso configuradas as condições descritas. Território, capacidade operacional da entidade interessada, necessidade ou não de investimento para adequação das instalações, adesão ou não à política de redução do consumo de proteína animal, por exemplo, são características que podem ser alegadas pelas interessadas para reivindicar suposta priorização e que precisam estar objetivamente valoradas no instrumento.

Note-se, mais uma vez, que quanto mais o objeto se distancia da noção de atividade permanente prestada em condições padronizadas e pré-definidas, menos útil será o instrumento jurídico do credenciamento, já que este não atende a cenários de maior complexidade como o que se vislumbra no presente expediente.

Aqui, para além da previsão ou imprevisão normativa do instrumento jurídico, trata-se também da sua utilidade ou inutilidade no caso concreto.

 

Previsão de impossibilidade de transferência da execução a terceiros.

Previsão da possibilidade de denúncia por qualquer das partes nos prazos previstos no instrumento.

 

Em conclusão a este item, penso que as características do objeto dos ajustes apontadas no edital de credenciamento parecem se distanciar tanto da hipótese normativa prevista no art. 30, IV, da Lei Federal nº 13.019/2014, quanto dos contornos mesmos desse instituto jurídico que podem ser obtidos da prática administrativa e da sua aplicação em outros regimes jurídicos, como o da Lei Federal nº 14.133/2021, o que desaconselha a sua utilização no presente caso. Caso se mantenha a opção pelo instituto do credenciamento, recomenda-se que a instrução e a minuta de instrumento sejam complementadas com as justificativas e adequações indicadas nos subitens "a" a "h" acima.

 

 Da dotação e reserva orçamentária. Aplicação de recursos do FAASP. 

 

No aspecto financeiro/orçamentário, reitere-se que não integrem a centralidade desta análise jurídica, mas competem à unidade responsável pela execução orçamentária.

Especificamente nos aspectos normativos, coerente com a descrição do instituto do credenciamento que se fez até aqui, penso que a obrigatoriedade de reserva orçamentária prevista no art. 10, caput, do Decreto de Execução Orçamentária vigente, s.m.j., não parece aplicável. Vejamos:

 

Art. 10. Sem prejuízo do disposto no artigo 2º, inciso II, deste decreto, a reserva orçamentária, nos termos do Decreto nº 23.639, de 24 de março de 1987, deve anteceder o processo licitatório ou a contratação direta, nos casos em que dispensada ou inexigível a licitação, conforme previsto na Lei Federal nº 8.666, de 1993, e na Lei Federal nº 14.133, de 2021, devendo seu valor ser deduzido da dotação orçamentária autorizada.

 

Credenciamento não é modalidade licitatória, mas procedimento auxiliar prévio à seleção de ajustes, no presente caso em hipótese de dispensa de chamamento público. Se traduz na manutenção - pelos órgãos gestores das políticas de educação, saúde e assistência social - de cadastro de entidades habilitadas à celebração de parcerias para execução de atividades voltadas ou vinculadas à execução de tais políticas, que pelo seu caráter de permanência e padronização não se situam em terreno de competitividade.

Assim, s.m.j., penso que, em regra, a reserva orçamentária para a execução de tais atividades deve seguir o procedimento previsto nos artigos  4º e 5º do Decreto de Execução Orçamentária, a saber:

 

Art. 4º É vedado contrair novas obrigações de despesas cujos pagamentos previstos para o exercício de 2023 prejudiquem as disponibilidades financeiras necessárias aos pagamentos de despesas anteriormente contratadas e das despesas com serviços contínuos e necessários à manutenção da Administração.

Art. 5º Para dar efetividade ao disposto no artigo 4º deste decreto, os titulares dos órgãos e das unidades orçamentárias deverão:

I - dimensionar se os recursos orçamentários são suficientes para os compromissos vigentes, viabilizando a emissão de notas de empenho de todas as despesas já contraídas com serviços contínuos e necessários à manutenção da Administração e aos projetos em andamento com execução prevista para o exercício de 2023;

II - efetuar as reservas orçamentárias das despesas com serviços contínuos e necessários à manutenção da Administração referentes à integralidade do exercício, independentemente da existência de contrato;

 

Em todo caso, verifica-se que foi juntada a Nota de Reserva nº 21.950/2023, no valor de R$ 5.000.000,00 (cinco milhões de reais), onerando recursos do Fundo de Abastecimento Alimentar de São Paulo ( 079838721).

Como sinalizado acima, caso se caracterize o objeto como atividade permanente para fins de realização do credenciamento de entidades para sua prestação, a reserva é necessária menos em razão da publicação do instrumento convocatório - que é mera regulamentação dos critérios para cadastramento das entidades interessadas em condições padronizadas - e mais em razão da caracterização mesma de tal atividade como serviço contínuo e necessário à manutenção da Administração, devendo haver adequado dimensionamento (art. 5º, I) e reserva orçamentária (art. 5º, II) dos recursos necessários à execução de tal despesa para todo o exercício.

Neste ponto, uma vez mais, a instrução não conta com dimensionamento da despesa com a atividade no exercício, havendo tão somente a previsão acima transcrita do item 14 do Edital, que aponta para o dimensionamento a posteriori, de acordo com as condições conjunturais a serem verificadas caso a caso, o que demanda adequação.

Observa-se, ainda, que foram indicados recursos do FAASP, também criado pela Lei nº 17.819, de 29 de junho de 2022 e regulamentado pelo Decreto nº 61.564, de 8 de julho de 2022. Quanto à possibilidade de utilização do recursos do FAASP, a  Lei nº 17.819, de 29 de junho de 2022 prevê o seguinte:

 

Art. 13. Os recursos do FAASP serão aplicados, dentre outras despesas:

I - no financiamento do Programa Armazém Solidário, incluindo-se o pagamento pela prestação de serviços, a aquisição de material permanente, de consumo e de outros insumos, a construção, reforma, ampliação, aquisição ou locação de imóveis, e o desenvolvimento e aperfeiçoamento dos instrumentos de gestão, planejamento, administração e controle das ações e serviços do referido Programa;

II - no desenvolvimento de recursos humanos em saúde;

III - na concessão de auxílios e subvenções para o desenvolvimento da Política de Segurança Alimentar e Nutricional e do Programa Reencontro;

IV - no atendimento de despesas, de caráter urgente e inadiável, necessárias à execução das ações e serviços específicos voltados ao desenvolvimento das políticas descritas nesta Lei.

(grifei)

 

Ainda que nesse artigo não haja previsão normativa expressa da possibilidade de utilização de recursos do Fundo para despesa com o prorama Rede Cozinha Escola, ao prever a possibilidade de aplicação dos recursos em "outras despesas", o dispositivo deve ser lido como um rol não taxativo, mas exemplificativo. Pode-se, então, verificar a compatibilidade da despesa proposta com os objetivos do FAASP previstos no art. 10 da Lei nº 17.819, de 29 de junho de 2022, a saber:

 

Art. 10. Fica criado o Fundo de Abastecimento Alimentar de São Paulo – FAASP, com o objetivo de custear a Política de Segurança Alimentar e Nutricional, podendo:

I - desenvolver e apoiar financeiramente programas e projetos que visem à produção e aquisição de gêneros alimentícios, produtos de limpeza, higiene pessoal e demais itens voltados à promoção da saúde e qualidade de vida da população, destinados à oferta aos consumidores de baixo poder aquisitivo;

II - custear benfeitorias necessárias aos equipamentos destinados às ações de segurança alimentar e nutricional;

III - apoiar a logística de distribuição de bens recebidos em doação;

IV - financiar a contratação ou a parceria formalizada para o desenvolvimento dos programas elencados nesta Lei;

V - financiar a implementação do Programa Reencontro;

VI - desenvolver e apoiar outras ações de segurança alimentar e nutricional aprovadas pelo Conselho de Administração do Fundo na conformidade do regulamento.

Parágrafo único. O FAASP tem duração indeterminada, natureza contábil, caráter relativo, gestão autônoma e será administrado pela Secretaria Executiva de Abastecimento, da Secretaria Municipal das Subprefeituras, com auxílio de Conselho de Administração, nos termos do regulamento.

(grifei)

 

Já o Decreto nº 61.564, de 8 de julho de 2022 contém a seguinte previsão:

 

Art. 2º O Fundo de Abastecimento Alimentar de São Paulo – FAASP poderá:

[...]

IV - custear as contratações ou as parcerias formalizadas, bem como auxílios e subvenções para o desenvolvimento dos programas realizados no âmbito da Política de Segurança Alimentar e Nutricional;

(grifei)

 

Considerando que o Rede Cozinha Escola integra os programas da Política de Segurança Alimentar e Nutricional, a despesa com sua realização pode ser custeada com recursos do FAASP. Trata-se, neste caso, de permissão normativ para deliberação pelo Comitê Executivo do Fundo, que tem por atribuição "aprovar o plano de aplicação de recursos do FAASP (Decreto nº 61.564, de 8 de julho de 2022, Art. 5º, I).

No presente caso, foi anexado ao presente o expediente SEI nº 6074.2022/0009781-3, que trata das deliberações havidas no âmbito do Comitê Executivo do Fundo, sendo que no documento SEI 078593014 consta a aprovação de destinação de recursos no valor de R$ 5 milhões para custeio do programa Rede Cozinha Escola nos meses de janeiro e fevereiro de 2023. Não há, até o momento, informação quanto ao dimensionamento dos recursos necessários para custeio do programa no Exercício de 2023 e quanto à disponibilidade do Fundo para tal despesa.

Assim, considerando o pressuposto de que está a propor que o Rede Cozinha Escola será tratado como "atividade permanente" da Pasta, inclusive com o credenciamento de entidades para a sua execução continuada, penso que é indispensável que (i) haja adequado dimensionamento e reserva de recursos para todo o exercício (Decreto de Execução Orçamentária, artigos 4º e 5º, I e II) e (ii) que haja aprovação do plano de aplicação pelo Comitê Gestor do Fundo considerando tal dimensionamento.

Caso se mantenha o cenário de aprovação da aplicação apenas do valor indicado na Nota de Reserva nº 21.950/2023 ( 079838721) e nas deliberações do Comitê Executivo constantes do expediente SEI nº 6074.2022/0009781-3, recomenda-se a celebração de parcerias que considere tal limitação orçamentária e sua incompatibilidade com a caracterização do programa como atividade permanente e continuada - reiterando-se aqui a recomendação de realização de chamamento público.

Por fim, ainda neste item, observo que, caso se opte pela realização de chamamento público, recomenda-se que seja utilizado o procedimento da Portaria SMDHC nº 140/2019, que estabelece normas de gestão administrativa para as parcerias financiadas com recursos dos fundos especiais vinculados à Secretaria Municipal de Direitos Humanos e Cidadania (SMDHC), a ser alterada para inclusão do FAASP, inexistente à data de sua edição.

 

Da minuta de instrumento convocatório.

 

Por fim - e sem prejuízo das ressalvas acima postas por esta AJ - recomendam-se as seguintes adequações/aprimoramentos à minuta de instrumento proposta:

Sejam corrigidas as várias referências existentes no edital a "chamamento", "chamamento público" ou "edital de chamamento público", vez que não se está a tratar ao instrumento definido no artigo art. 2º, XII, c/c os artigos 23 a 32 da Lei Federal nº 13.019/2014, mas de abertura de credenciamento, procedimentos e institutos que não se confundem;

Haja especificação e padronização dos serviços atividades, especialmente os relativos à capacitação profissional em serviços de alimentação.

Haja manifestação da SMDET quanto à compatibilidade da atividade desenvolvida com a previsão de alocação de beneficiários do Programa Operação Trabalho - POT na equipe de trabalho (Cláusula 8.1).

 

Conclusões.

 

À luz do exposto acima, destacam-se as seguintes conclusões e recomendações:

 

Recomenda-se que as providências tendentes à celebração de parcerias para execução do programa Rede Cozinha Escola, criado pela Lei nº 17.819, de 29 de junho de 2022, sem precedidas de regulamentação pela Chefia do Poder Executivo ou, ao menos, da edição de portaria que defina as diretrizes do programa, a ser editada preferencialmente de forma conjunta, haja vista se tratar de objeto que intersecciona as áreas de atuação desta Secretaria e da SMDET.

À míngua de regulamentação acerca da competência para a execução do programa, é pertinente que, anteriormente à publicação do edital de credenciamento, o expediente seja encaminhado à manifestação da SMDET acerca do interesse daquela Pasta na realização conjunta do procedimento (Decreto nº 57.575/2016, art. 4º, §1º).

As características do objeto dos ajustes apontadas no edital de credenciamento parecem se distanciar tanto da hipótese normativa prevista no art. 30, IV, da Lei Federal nº 13.019/2014, quanto dos contornos mesmos desse instituto jurídico que podem ser obtidos da prática administrativa e da sua aplicação em outros regimes jurídicos, como o da Lei Federal nº 14.133/2021, o que desaconselha a sua utilização no presente caso. Caso se mantenha a opção pelo instituto do credenciamento, recomenda-se que a instrução e a minuta de instrumento sejam complementadas com as justificativas e adequações indicadas nos subitens "a" a "h" do Item 3 do presente parecer.

Especificamente quanto ao item 3, "c", do presente parecer, recomenda-se consulta à PGM/CGC quanto à possibilidade jurídica de utilização da hipótese de dispensa de chamamento prevista no art. 30, IV, da Lei Federal nº 13.019/2014, haja vista que a norma faz referência a credenciamentos realizados pelo "órgão gestor" das políticas de "educação, saúde e assistência social", entendidos por esta SMDHC/AJ como aqueles definidos nas respectivas leis organizativas.

Especificamente quanto ao item 3, "f", do presente parecer, se mostra incompatível com o credenciamento a previsão de que a necessidade mesma da celebração dos ajustes será verificada a partir de fatores conjunturais (necessidade, emergência, calamidade pública), vez que que o credenciamento não é o instrumento indicado para situações episódicas, mas para atividades permanentes. Necessária, ainda, a indicação de critérios objetivos de distribuição da demanda.

Caso se caracterize objeto com atividade como de caráter contínuo, é necessário que haja adequado dimensionamento e reserva de recursos para todo o exercício (Decreto de Execução Orçamentária, artigos 4º e 5º, I e II) e que haja aprovação do plano de aplicação pelo Comitê Gestor do Fundo considerando tal dimensionamento.

Caso se mantenha o cenário de aprovação da aplicação apenas do valor indicado na Nota de Reserva nº 21.950/2023 ( 079838721) nas deliberações do Comitê Executivo constantes do expediente SEI nº 6074.2022/0009781-3, recomenda-se a celebração de parcerias que considere tal limitação orçamentária e sua incompatibilidade com a caracterização do programa como atividade permanente e continuada.

Caso se opte pela realização de chamamento público, como recomenda esta Assessoria, recomenda-se que seja utilizado o procedimento da Portaria SMDHC nº 140/2019, que estabelece normas de gestão administrativa para as parcerias financiadas com recursos dos fundos especiais vinculados à Secretaria Municipal de Direitos Humanos e Cidadania (SMDHC),  a ser alterada para inclusão do FAASP, inexistente à data de sua edição.

Sem prejuízo das demais ressalvas, recomendam-se as adequações à minuta de instrumento indicadas no item 5 do presente parecer.

 

Com tais considerações, submeto o presente à elevada consideração superior.

 

São Paulo, 17 de março de 2023

 

JOABE SOUZA

Procurador do Município de São Paulo

Assessor Jurídico

SMDHC/GAB/AJ

 

 

De acordo.

 

À SMDHC/DP para ciência e providências.

À SMDHC/GAB/CG para ciência e deliberação, especialmente quanto à recomendação de encaminhamento do presente à PGM/CGC para consulta quanto à possibilidade jurídica de utilização da hipótese de dispensa de chamamento prevista no art. 30, IV, da Lei Federal nº 13.019/2014, haja vista que a norma faz referência a credenciamentos realizados pelo "órgão gestor" das políticas de "educação, saúde e assistência social", entendidos por esta SMDHC/AJ como aqueles definidos nas respectivas leis organizativas de tais políticas.

 

ISABELA ROCHA

Procuradora do Município de São Paulo

Assessor Jurídico

SMDHC/GAB/AJ

 

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