SECRETARIA MUNICIPAL DE SAÚDE

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PROCESSO 6018.2025/0134055-0

Parecer SMS/AJ Nº 148967755

 

 

A

SMS/CAS

DIVISÃO DE SUPRIMENTOS

Senhor(a) Diretor(a)

 

 

I - RELATÓRIO

 

Trata-se de DEFESA ADMINISTRATIVA, apresentada pela empresa PARTNER FARMA DISTRIBUIDORA DE MEDICAMENTOS LTDA, inscrita sob CNPJ nº 28.123.417/0001-60, vencedora do Pregão Eletrônico nº 90827/2025/SMS, passando a deter a Ata de Registro de Preço nº 837/2025-SMS.G (SEI 146462611) contra a possibilidade de aplicação da penalidade de multa no valor de 20% (vinte por cento) sobre o valor da Nota Fiscal nº 47193 (SEI 146462847), cujo objeto é o fornecimento de ALENDRONATO DE SODIO 70 MG COMPRIMIDO, indicado na Nota de Empenho nº 123645/2025 (SEI 146462647).

 

A cláusula quinta, item 5.12, da referida Ata de Registro de Preços, prevê que "o prazo máximo para entrega do produto será de 10 (dez) dias úteis, contados a partir do dia útil seguinte ao envio da Ordem de Fornecimentos por meio eletrônico à DETENTORA", sendo que o descumprimento dessa obrigação gera a penalidade prevista na cláusula oitava, item 8.4.2 consubstanciado pelo item 8.4.3, nos seguintes termos:

 

8.4.2 Multa de 20% (vinte por cento) sobre o valor da parcela inexecutada, por inexecução parcial do ajuste

8.4.3 Multa de 1,0% (um por cento) sobre o valor do material não entregue por dia de atraso, inclusive nas hipóteses de fixação de prazo para substituição ou complementação, limitada a demora até o máximo de 19 (dezenove) dias do prazo fixado, após restará configurada inexecução do ajuste, parcial ou

 

A Contratada foi notificada pelo Setor de SMS/SMS-3/DIRETORIA/PENALIDADE (SEI 148179726) em razão do atraso injustificado na entrega dos produtos. Verificou-se que a Ordem de Fornecimento nº 6711/25-1 (SEI 146462647) foi recebida em 30 de setembro de 2025 (SEI 146462763). A data prevista para entrega seria dia 14 de outubro de 2025, com prorrogação de prazo indeferida (SEI 146463444), para 28/11/2025. Contudo, os produtos referentes à Nota Fiscal nº 47193 (SEI 146462847) foram entregues em 18 de novembro de 2025 com atraso de 35 (trinta e cinco) dias, conforme ateste em SEI 146463215.

 

O atraso ensejou a proposta de aplicação da penalidade acima, no valor de R$ 3.792,00 (três mil, setecentos e noventa e dois reais), conforme consta em SEI 148179374.

 

A empresa apresentou sua defesa prévia (SEI 148521256) na qual alegou, sinteticamente, que:

 

O fornecimento do referido medicamento foi integralmente cumprido, conforme comprovam as Notas Fiscais nº 46.055, com entrega realizada em 06 de outubro de 2025 (3.804 comprimidos), nº 47.193, com entrega realizada em 18 de novembro de 2025 (120.000 comprimidos) e nº 47.877, referente ao saldo residual de 176.196 comprimidos, cuja previsão de entrega final é até 09 de janeiro de 2026, havendo possibilidade de antecipação.

Ressalte-se que a entrega ocorreu com atraso em razão de conduta atribuída à fabricante do medicamento, E.M.S., a qual, sob a assertiva de indisponibilidade temporária de estoque motivada por dificuldades na importação de matéria-prima e represamento do cronograma de produção, deixou de processar tempestivamente o pedido de compra formulado para o atendimento da nota de empenho mencionada (anexo).

Devido à referida falta temporária da marca, e visando garantir a continuidade do abastecimento público, solicitamos a formalização da troca de marca do quantitativo de 120.000 comprimidos (já entregues) e do saldo residual de 176.196 comprimidos para a versão Genérica (Registro ANVISA nº 1.0235.1128.002-1), também produzida pelo fabricante E.M.S. S/A, que possui plena equivalência farmacêutica ao produto originalmente licitado (anexo).

Pois bem. Em que pese ser incontestável o atraso no cumprimento da obrigação, é de rigor que seja considerado o fato de que a peticionária é empresa constituída como distribuidora de medicamentos, e que, assim sendo, mantém relação de certa dependência com as empresas fabricantes.

Na situação em voga, a peticionária pode asseverar que o atraso na entrega não se traduziu como ato injustificado, e nem tampouco imbuído de qualquer dose de culpa, ainda que stricto sensu considerada.

Com efeito, excluídas as hipóteses de atraso injustificado e de inexecução culposa da obrigação contratual, a peticionária requer que sejam acatadas as razões expendidas nesta defesa prévia, para o fim de que seja refutada a aplicação de penalidades administrativas.

 

O Núcleo de SMS/SMS-3/GTC/Medicamentos manifestou-se em SEI 148926064, opinando pela manutenção da sanção à referida empresa:

 

De acordo com a informação contida no SEI 146463215, a empresa procedeu a entrega do produto com atraso, o que ensejou a notificação para apresentação de defesa prévia conforme publicação.

A empresa apresenta defesa prévia SEI 148521256, alegando em síntese que o atraso ocorreu por problemas relacionados à falta temporária do medicamento no fabricante, devido a problemas com a matéria-prima.

De análise da defesa os argumentos aduzidos pelo fornecedor são insuficientes para que se possa decidir pela isenção da penalidade, uma vez que já era do conhecimento da contratada os trâmites necessários para prosseguimento da entrega do objeto.

Portanto, a conduta adotada pela empresa gerou atraso no cumprimento da contratação, o que por si já afasta qualquer acolhimento da tese apresentada em defesa.

 

É o relatório. Passemos à análise.

 

 

 

II - DA TEMPESTIVIDADE DA DEFESA

 

A empresa foi oficiada eletronicamente em 17/12/2025 (SEI 148180725) e pelo DOC em 22/12/2025 (SEI 148450599) para apresentar Defesa Prévia.

 

Assim, considerando que a Defesa foi apresentada em 22/12/2025, a mencionada resta TEMPESTIVA.

 

 

 

III - DA COMPETÊNCIA PARA JULGAMENTO DA DEFESA

 

A competência para julgamento da Defesa administrativa apresentada contra a notificação de proposta de penalidade é do Diretor de Divisão de Suprimentos, nos termos do inciso IV, "e", da Portaria SMS nº 890/2013.

 

 

 

IV - DO MÉRITO

 

É preceito básico da execução dos contratos administrativos que o contrato seja "executado fielmente pelas partes, de acordo com as cláusulas avençadas e as normas desta Lei, respondendo cada uma pelas consequências de sua inexecução total ou parcial" (art. 115 da Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021); todavia, não foi o que ocorreu, pois a empresa atrasou o cumprimento de sua obrigação contratual, conforme se verifica em Ateste constante em SEI  146463215.

 

Ademais, conforme previsto no art. 146 do Decreto nº 62.100/2022, para que se possa isentar a empresa de penalidade, necessário se faz que o motivo pelo atraso configure força maior e esteja devidamente comprovado nos autos; o que não o correu, à mingua de prova por parte da empresa.

 

"Art. 146. Para a dispensa da aplicação de penalidade é imprescindível expressa manifestação do responsável pelo acompanhamento da execução do contrato, esclarecendo os fatos que motivaram o inadimplemento, ou, no caso de força maior, que a contratada comprove, através de documentação nos autos, a ocorrência do evento impeditivo do cumprimento da obrigação, não bastando, em qualquer dos casos, a mera alegação da inexistência de prejuízo ao andamento dos serviços ou ao erário."

 

No caso em questão, a empresa contratada atrasou a entrega dos produtos, descumprindo o contrato. Para se justificar, alegou que problemas relacionados ao fabricante, devido a falta de matéria-prima.

 

A lei considera como "fato de terceiro" apenas aqueles eventos totalmente inesperados e impossíveis de prever, que não tenham nenhuma relação com a atividade da empresa. No entanto, atrasos na cadeia de fornecimento são eventos comuns e previsíveis em qualquer negócio, e por isso não podem ser considerados "fato de terceiro".

 

No caso da contratada, o atraso na cadeia, pelo motivo de falta de matéria-prima por parte de terceiros faz parte do risco da atividade, e ela deveria ter previsto essa possibilidade. Assumindo o risco da atividade, sujeitou-se à presente situação que caracteriza fortuito interno, distinto do fortuito externo que pode caracterizar o "fato de terceiro" excludente de responsabilidade, sobre o qual o Ministro Luis Felipe Salomão do STJ, no REsp 1.450.434, menciona:

 

"A força maior e o caso fortuito vêm sendo entendidos, atualmente, como espécies do gênero fortuito externo, no qual se enquadra a culpa exclusiva de terceiros, sendo aquele fato, imprevisível e inevitável, estranho à organização da empresa; contra-pondo-se ao fortuito interno, que, apesar de também ser imprevisível e inevitável, relaciona-se aos riscos da atividade, inserindo-se na estrutura do negócio."

 

Já ensinava o saudoso Hely Lopes Meirelles:

 

Caso fortuito: é o evento da natureza que, por sua imprevisibilidade e inevitabilidade, cria para o contratado impossibilidade intransponível de regular execução do contrato.

Força maior: é o evento humano que, por sua imprevisibilidade e inevitabilidade, cria para o contratado impossibilidade instransponível de regular execução do contrato. Assim, uma greve que paralise os transportes oi a fabricação de um produto de que dependa a execução do contrato é força maior, mas poderá de sê-lo se não afetar totalmente o cumprimento do ajuste, ou se o contratado contar com outros meios para contornar a incidência de seus efeitos no contrato.

O que caracteriza determinado evento como força maior ou caso fortuito são, pois, a imprevisibilidade (e não a imprevisão das partes), a inevitabilidade de sua ocorrência e o impedimento absoluto que veda a regular execução do contrato. Evento imprevisível, mas evitável, ou imprevisível e inevitável, mas superável quanto aos efeitos incidentes sobre a execução do contrato, não constitui caso fortuito nem força maior, cujos conceitos, no Direito Público, são os mesmos do Direito Privado.

 

Além disso, convém mencionar o seguinte trecho de acórdão do TJSP (0024224-57.2011.8.26.0053), de relatoria do Desembargador Coimbra Schmidt:

 

"De seu turno, a escusa calcada na falta de estoque não convence: quem está na permanente contingência de fornecer - pois a isso obrigou-se a apelante - deve estar preparado para honrar a obrigação nas condições estabelecidas. Para tanto e como fornecedora do medicamento que é, claro está deva mantê-lo, em estoque, em quantidade tal que permita adimplir, a termo, o contrato futuro que se obrigou a celebrar. Dada a natureza da obrigação, que pressupõe a imediata disponibilidade do bem, o motivo invocado, objetivamente e exclusivamente considerado, não é suficiente para exculpá-la." (grifamos).

 

Ainda que não tenha sido formalmente registrada a ocorrência de prejuízo direto, o atraso compromete a eficiência administrativa, planejamento orçamentário e, sobretudo, a continuidade de políticas públicas de saúde. O prejuízo ao interesse público é presumido quando há descumprimento do prazo contratual, mormente quando envolve bens de natureza sensível, como medicamentos e produtos de saúde.

 

Patente, assim, o atraso, entendemos ser o caso de aplicação da penalidade proposta, com fundamento no Art. 156 e Art. 162. da Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021 e item 8.1.2 consubstanciado no item 8.1.3 da Cláusula Oitava da Ata de Registro de Preço nº 837/2025-SMS.G.

 

 

 

V - DA CONCLUSÃO

 

Ante o exposto, sugerimos o encaminhamento dos autos à Divisão Técnica de Suprimentos – SMS 3, nos termos da Portaria 890/2013, propondo a aplicação de penalidade, multa no importe de R$ 3.792,00 (três mil, setecentos e noventa e dois reais) que corresponde a 20% (vinte por cento) sobre o valor da Nota Fiscal nº 47193 (SEI 146462847), com fundamento noitem 8.4.2 consubstanciado pelo item 8.4.3 da cláusula oitava da Ata de Registro de Preço nº 837/2025-SMS.G.

 

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