SECRETARIA MUNICIPAL DA EDUCAÇÃO

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PROCESSO 6016.2019/0034265-4

Parecer SME/AJ Nº 101255489

SME/GAB

Senhor Secretário,

 

CONSÓRCIO CONAETÊXTIL interpôs recurso contra o Despacho 099551454, publicado em 12 de março de 2024 (099666273), que lhe aplicou penalidade de multa por infrações cometidas na execução do contrato nº 106/SME/2018.

A Contratada alega, em síntese, (i) não foram consideradas as provas que acompanharam a defesa, que dizem respeito às negativas, cancelamentos e dificuldades de agendamento decorrentes da greve da rede municipal de ensino, o que atrapalhou o desenvolvimento regular do seu trabalho; (ii) a Administração não levou em consideração que, dentro do prazo de 5 dias para a distribuição, a própria unidade escolar alegava que não tinha condições de realizar a distribuição no prazo contratualmente estabelecido; (iii) muitas escolas cancelaram e reagendaram a distribuição dos uniformes; (iv); o cálculo da penalidade continua equivocado, pois conta os prazos a partir de 08/03/2019 (sexta-feira), quando deveria contar a partir de 11/03/2019 (segunda-feira); (v) o cálculo é genérico e não leva em consideração as peculiaridades de cada entrega; (vi) a aplicação de penalidade fará com que o Município se beneficie da própria torpeza, pois impediu a execução do contrato e, ignorando tal falto, penaliza a contratada; (vii) não houve atraso injustificado passível de penalização, uma vez que os atrasos decorreram de força maior; e (vii) a multa é desproporcional e irrazoável.

SME/COSERV/DIAL analisou o recurso apresentado e se manifestou pela manutenção da sanção aplicada (100357595):

Em análise ao recurso apresentado, verificou-se que em grande parte foram mantidas as considerações apresentadas anteriormente, que inclusive já foram analisadas e que não foram suficientes para afastar a aplicação da penalidade, tratando-se de temas considerados superados, de acordo com os esclarecimentos prestados por esta Pasta (SEI 099256647), sendo pertinente os seguintes esclarecimentos:

Sobre as possíveis dificuldades em relação ao agendamento das distribuições, ratificamos quanto ao disposto na PARTE C do Termo de Referência – Prazos de Entrega e Distribuição, em que o Consórcio deveria estar ciente das condições estabelecidas no instrumento contratual, inclusive quanto aos prazos para a realização da efetiva distribuição, ademais, não cabe nesse momento, a empresa se manifestar a respeito do teor do Edital, sendo que à época nada questionou, tão pouco se opôs ao que foi estabelecido, tanto que firmou o contrato com estas mesmas condições.

A mesma situação se aplica quando a empresa menciona que a Administração considerou apenas o prazo de 5 dias não levando em consideração que a distribuição dos kits aos pais dependia do contato com as Unidades, fato que corrobora com a fala inconsistente da empresa sendo que os prazos considerados são fidedignos ao estabelecido em contrato, onde não consta os prazos para distribuição definidos a partir do agendamento, e sim, a partir da data da entrega dos kits nas Unidades, conforme segue:

2.1 - Nos casos de entrega na Unidade antes do início do ano letivo, a distribuição aos alunos, pais ou responsáveis não deverá ultrapassar 07 (sete) dias corridos a partir do início do ano letivo;

2.2 - Nos casos de entrega na Unidade após o início do ano letivo, a distribuição aos alunos, pais ou responsáveis não deverá ultrapassar 05 (cinco) dias corridos a partir da data da entrega na Unidade.

Ainda há equívoco quando a recorrente menciona que só foi considerado o prazo de 5 dias, sendo que houve entregas antes do início do ano letivo, e nesses casos, conforme previsto, foi devidamente considerado o prazo de 07 dias corridos a partir do dia 04/02/2019, que tratou do início do ano letivo.

A recorrente descreve que, diante de todas as circunstâncias que envolveram as possíveis dificuldades, as mesmas foram comunicadas à Coordenadoria, citando e-mails trazidos no documento anexo, todavia, a defesa não veio acompanhada dos referidos anexos e conforme já reforçado, mesmo perante as possíveis intercorrências, não há justificativas que puderam modificar o previsto no instrumento contratual, ou seja, não houve aditivos contratuais, tão pouco o registro de autorização ou anuência da SME para realização das distribuições fora do prazo.

Sobre as alegações quanto as inesperadas dificuldades enfrentadas para o agendamento junto às Unidades, não há o que se considerar, sendo que o Consórcio realizou o fornecimento, conforme as mesmas regras previstas do Pregão 73/SME/2016, nos anos de 2017 até 2019, ou seja, não cabe desconhecimento quanto aos procedimentos que deveriam ser cumpridos, muito menos questionar as regras previstas somente nesse momento.

Ainda que, nos anos de 2018 e 2019 não foram considerados para aplicação da multa os períodos de paralisação que afetaram as atividades nas escolas, conforme tratado no presente processo e no processo SEI 6016.2023/0013545-1, referente a proposta de aplicação de penalidade da execução contratual do ano de 2018, que trata de situação análoga.

Quanto a afirmação de que não houve qualquer tolerância desta Administração, sendo que os documentos apresentados na defesa prévia sequer foram considerados, não cabe consideração, uma vez que os documentos mencionados demonstram possíveis alterações contratuais ou anuência quanto a inexecução dos prazos previstos no instrumento.

A respeito deste tema, reiteramos que a contagem dos prazos respeitou o disposto no contrato, ou seja, não cabe a justificativa da empresa de que o julgamento desta Administração não contrapôs os argumentos e provas apresentadas, uma vez que foi evidenciada a realização dos cálculos com base nas previsões contratuais.

Sobre o argumento da recorrente de que o cálculo da penalidade está equivocado, pois continua computando o período de greve, reforçamos o novo cálculo de multa realizado, conforme esclarecido no início desta manifestação.

Com relação a fala de que o cálculo apresentado é genérico e não levou em consideração as peculiaridades de cada entrega, o que certamente onerou de forma substanciosa a multa imposta, não pode ser considerada, sendo que a Administração procedeu com o abatimento da multa devido ao período da greve, sendo que demais peculiaridades informadas não são previstas como força maior ou imprevisibilidade, não podendo ser equivalente ao caso da paralisação, por exemplo.

Ademais, torna-se inadmissível a recorrente mencionar que a aplicação da penalidade no presente caso fará o Município beneficiar-se da própria torpeza, impedindo o contratado de executar o contrato para, em seguida, ignorar os fatos e aplicar-lhe multa, em que destacamos que para a dispensa de aplicação de penalidade contratual deve ser obedecido integralmente o disposto no artigo 56 do Decreto Municipal 44.279/03

[...]

Assim, diante da ausência de fatos ou de outros argumentos adicionais que justifiquem os atrasos, sendo que apenas poderia ser acatado revisão do cálculo com base em ocorrência de força maior, caso houvesse demonstração de outro fato superveniente, inevitável e irresistível que demonstrasse de maneira concreta e efetiva, sua repercussão sobre a atividade desempenhada.

Portanto, em razão de serem as alegações vinculadas apenas ao período de greve e considerando que já revista a proposta e recalculado do valor da penalidade de multa com base em tais elementos, não há como se reconhecer a excludente de responsabilidade para fins de extinção total da penalidade aplicada.

Ao retomar o assunto, sobre os agendamentos nas unidades escolares para realização da distribuição dos kits, a defendente aponta que quando esta Administração determinou que a distribuição fosse agendada com as escolas, restou clara a ocorrência de “força maior” na medida em que havia negativa de realização, cancelamentos, greve, tratando o quesito como imprevisibilidade mediante a impossibilidade de entrega.

Sobre esse ponto, reafirmamos os pontos considerados e abatidos para o cálculo da multa, que incluiu o período da greve, e apontamos total improcedência na fala da defendente a respeito da determinação contratual para realização dos agendamentos, o que comprova o descompromisso do Consórcio acerca das suas obrigações, pois inclusive para o agendamento há o prazo para as empresas entrarem em contato com as unidades (item 2 da PARTE C do Termo de Referência – Prazos de entrega e Distribuição), ora esta exigência já abrange a razoabilidade em permitir os agendamentos e ainda visa o bom senso em estabelecer tolerâncias mediante aos prazos justamente para evitar maiores prejuízos na entrega dos uniformes aos estudantes, pais e/ou responsáveis, sendo que resta clara a determinação de que mesmo com a realização do agendamento, a data da efetiva distribuição não poderia ultrapassar os prazos estabelecidos

[...]

Sobre a afirmação da defendente relacionada a desproporcionalidade na aplicação da sanção (extremamente gravosa) e que pode prejudicar as condições econômico-financeiras da empresa, cumpre-nos destacar que é de grande interesse desta Pasta que todos os processos sejam tratados com a maior transparência possível observando sempre os princípios que norteiam a Administração Pública, sendo habitualmente acompanhada por órgãos de controle que certamente recriminariam qualquer ato desta natureza, principalmente os que colocassem em risco a saúde financeira de qualquer empresa contratada, porém, estas circunstâncias não eximem esta Pasta de sua obrigação de fiscalizar e atuar de forma a cobrar as responsabilidades assumidas pelos licitantes e/ou por seus contratados e eventualmente buscar meios de reparar possíveis prejuízos que acercam esta administração e este é o caso em questão.

Vale lembrar ainda, que as sanções administrativas eventualmente aplicadas são calculadas de acordo com estabelecido na respectiva Ata de Registro e Preços Nº 45/SME/2016 que originou o contrato nº 97/SME/2017 e tem como base os valores contratados.

Quanto ao informado, de que a empresa cumpriu integralmente o contrato, evidenciamos que caso houvesse a sua observância integral não estaria em andamento a presente proposta de aplicação de penalidade, incluindo a que se refere ao descumprimento no atendimento as especificações técnicas, conforme tratado no processo SEI nº 6016.2020/0089698-8, pertencente ao mesmo Termo de Contrato.

Sobre a menção quanto a desproporcionalidade na aplicação da sanção, informamos que a penalidade de multa foi aplicada de maneira proporcional, atendendo, também, ao princípio da razoabilidade. A gradação das penalidades, inclusive, encontra previsão específica no próprio contrato administrativo, não havendo que se falar em penalidade de multa exorbitante ou medida que não atenda à finalidade para a qual prevista.

Ainda vale lembrar que o andamento dos processos do Consórcio é acompanhado pelos órgãos de controle, que exigem providências no sentido de apurar irregularidades e punir os responsáveis, conforme os documentos abaixo relacionados, que tratam de solicitações apresentadas pelo Ministério Público do Estado de São Paulo.

1) Ofício MPSP nº 5.270/2019 (SEI 100358293), que trata de irregularidades na aquisição dos kit de uniforme escolar, apontadas em Inquérito Policial de acordo com laudos emitidos pelo Instituto de Pesquisas Tecnológicas (IPT) a pedido do Tribunal de Contas do Município de São Paulo (TCM).

2) Ofício MPSP nº 8.118/2019 (SEI 100358360), onde nos foi solicitado informação sobre quais medidas foram adotadas pela Pasta após a constatação de descumprimento dos contratos oriundos do Pregão Eletrônico 73/SME/2016 pelos fornecedores, ao qual informamos à época que, os Consórcios, inclusive o CONAETÊXTIL, foram notificados, para que se manifestassem a respeito das irregularidades apontadas, sendo disponibilizados ao mesmos a possibilidade de vistas ao processo.

3) Ofício MPSP nº 1.860/2020 (SEI 100358427), que solicitou a remessa de cópia integral das conclusões em face dos procedimentos adotados para aplicação da penalidade ao Consórcio CONETÊXTIL, ao qual informamos sobre todas as medidas que estavam sendo tomadas para a aplicação das penalidades dos contratos oriundos do Pregão Eletrônico 73/SME/2016.

4) Ofícios TCM nº 5023/2020; 12332/2021; 12879/2021 – TC/003527/2019 (SEI 100358479), acerca do acompanhamento da Execução Contratual, Termo de Contrato nº 106/SME/2018, CONSÓRCIO CONAETÊXTIL, dentre as recomendações, descreve que cabe a SME revisar o controle de entrega e distribuição, o cálculo das multas por atraso na entrega e na distribuição e providenciar a efetivação das multas.

Por fim, ressaltamos uma vez mais, que todos os princípios da Administração Pública, bem como os da razoabilidade e proporcionalidade, novamente foram rigorosamente observados por esta Pasta, que respeita todos os fundamentos legais na eventual necessidade de aplicação das sanções administrativas estabelecidas.

Especificamente sobre o argumento de que os cálculos estariam ainda errados, pois teriam utilizado como termo inicial do prazo de distribuição a data do fim da greve (08/03/2019) e não o primeiro dia útil subsequente (11/03/2019), assim se manifestou a área técnica (100971816):

 

Em atendimento ao solicitado por SME/AJ em doc. SEI nº 100850950, esclarecemos que a paralisação que afetou as atividades nas escolas da RME, ocorrida no período de 04/02/2019 a 08/03/2019, conforme descrito no Art. 1º da Instrução Normativa nº 05 de 20 de março de 2019, foi conhecida para abatimento do cálculo da multa ora proposta, do qual os prazos passaram a ser considerados a partir do próximo dia útil subsequente à greve, sendo no dia 11/03/2019 (segunda-feira).

Portanto, os abatimentos dos atrasos tiveram seus devidos efeitos para as situações que envolveram os prazos de entrega e distribuição, coincidentes com as datas da referida paralisação, sendo considerado o próximo dia útil subsequente à greve como prazo final para entrega, conforme as planilhas de cálculo constantes dos documentos SEI 096192662 e 096192693

[...]

Ressaltamos que situação análoga consta no processo administrativo 6016.2023/0013545-1, que se referiu a aplicação de penalidade ao mesmo Consórcio, durante a execução contratual do ano letivo de 2018, que decorreu também de período de paralisação (Art. 1º da Portaria SME nº 3.271/2018), do qual os cálculos foram realizados seguindo a mesma lógica.

 

Por fim, informamos que a empresa cita que não se pode computar o sábado e domingo no atraso, assim, restou esclarecido, que para efeitos das sanções a serem aplicadas, com relação ao período de paralisação que se findou no dia 08/03/2019, sexta-feira, esta Administração considerou apenas o seu dia útil subsequente, 11/03/2019, para efeitos dos cálculos dos respectivos atrasos. Todavia, é necessário salientar que, mesmo com os abatimentos houveram entregas e distribuições para além desse prazo, causando atrasos e conforme mencionado anteriormente por este Núcleo, SEI 099256647, os prazos previstos em instrumento contratual são em dias corridos e os atrasos também são computados desta forma, salvo se houvessem prazos finalizados em datas não úteis, em que as entregas e distribuições deveriam ocorrer no dia útil subsequente, para que não gerassem possíveis multas, o que não ocorreru para o Consórcio.

O processo, então, retornou a esta AJ para manifestação.

É o relatório.

O recurso é tempestivo e, por isso, deve ser conhecido. No entanto, em seu mérito, entendemos que não merece provimento.

Os documentos que acompanharam a defesa, em especial as trocas e de e-mails (fls.15/35 do SEI 093644882), mostram comunicações unilateralmente produzidas pela contratada e por uma empresa por ela contratada para realizar a distribuição dos uniformes.

Não há, portanto, manifestação por parte de preposto da Administração reconhecendo as intercorrências alegadas e tampouco concedendo extensões de prazo. As únicas informações produzidas por representantes da Administração versam sobre a greve (fl. 24 do SEI 093644882) e sobre pendências da contratada acerca de algumas guias de remessa (fl. 19 do SEI 093644882) ou problemas nos produtos entregues (fls. 16 e 17 do SEI 093644882).

Não consta também nos autos qualquer documento que indique que as unidades escolares afirmavam que não ter condições de realizar a distribuição dos uniformes no prazo contratualmente estabelecido ou que demonstrem os cancelamentos e reagendamentos alegados pela contratada.

Como a greve foi computada nos cálculos mais recentes da multa, não há elementos nos referidos documentos que infirmem as conclusões anteriormente alcançadas por esta Pasta, uma vez que manifestações unilaterais da contratada e de seus prestadores não têm o condão de alterar as disposições contratuais.

Não há, tampouco, concordância de qualquer representante da Administração acerca dos fatos narrados, o que os torna controvertidos. Para sua consideração, portanto, seria necessária a demonstração efetiva das ocorrências narradas, o que não aconteceu.

Diante da ausência de provas, deve prevalecer a presunção relativa de legitimidade dos atos administrativos. Sobre ela, a professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro leciona, em seu “Direito Administrativo”, 17ª Edição, Editora Atlas, página 191, que:

“A presunção de veracidade diz respeito aos fatos; em decorrência desse atributo, presumem-se verdadeiros os fatos alegados pela Administração. Assim ocorre com relação às certidões, atestados, declarações, informações por ela fornecidas, todos dotados de fé pública.”

Como visto, o único evento de força maior efetivamente demonstrado nos autos – a greve da rede municipal de ensino – foi levado em consideração e conduziu ao abrandamento da sanção.

Com relação à correção do cálculo que embasou o Despacho recorrido, a área técnica esclareceu que utilizou o dia 11/03/2019 como termo inicial da contagem dos prazos de entrega e distribuição, de modo que não merece prosperar a alegação da contratada.

Por fim, quanto à alegação de ofensa aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, além de a multa imposta estar prevista no Contrato, seu montante representa percentual ínfimo – aproximadamente 2,5% - do valor do ajuste, se mostrando, dessa forma, plenamente razoável e proporcional às infrações cometidas.

Destaca-se que a imposição de penalidades não é só punitiva, mas também educativa, mostrando responsabilidade no cumprimento das obrigações e regulando a participação em licitações futuras.

Assim, uma vez prevista no contrato e ausente justificativa idônea para sua dispensa, há de ser aplicada a penalidade tal como estabelecida, não havendo que se falar em ofensa ao princípio da razoabilidade e da proporcionalidade ou, ainda, ofensa à segurança jurídica.

Por fim, conforme determina o art. 56 do Decreto Municipal nº 44.279/03, a dispensa da aplicação da penalidade exige expressa manifestação do responsável pelo acompanhamento da execução do contrato ou a comprovação da contratada, através de documentação nos autos, de ocorrência de evento impeditivo do cumprimento da obrigação contratual. Nenhuma das hipóteses restou verificada no caso concreto.

 

‘’Art. 56. Para a dispensa da aplicação de penalidade é imprescindível expressa manifestação do responsável pelo acompanhamento da execução do contrato, esclarecendo os fatos que motivaram o inadimplemento, ou, no caso de força maior, que a contratada comprove, através de documentação nos autos, a ocorrência do evento impeditivo do cumprimento da obrigação, não bastando, em qualquer dos casos, a mera alegação da inexistência de prejuízo ao andamento dos serviços ou ao erário.’’

É o parecer, que submetermos ao crivo superior.

 

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