SECRETARIA MUNICIPAL DE SAÚDE

ASSESSORIA JURÍDICA

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PROCESSO 6018.2026/0047945-9

Parecer SMS/AJ Nº 155640182

SMS/COJUR

Senhora procuradora,

 

 

I – RELATÓRIO

 

Cuida-se de solicitação encaminhada pelo setor SMS/SMS-1/CONTRATOS/IPP para autorização de pagamento por Indenização em favor da empresa EKAN SOLUÇÕES E SISTEMAS INTEGRADOS LTDA., inscrita no CNPJ nº 23.993.897/0001-06, no valor de R$ 297.946,04 (duzentos e noventa e sete mil novecentos e quarenta e seis reais e quatro centavos), conforme doc. 154912668, referente à Nota Fiscal nº 469 (doc. 154906573), bem como no montante de R$ 19.655,57 (dezenove mil seiscentos e cinquenta e cinco reais e cinquenta e sete centavos), referente à Nota de Débito nº 50/2026 (doc. 154906771) em razão da prestação dos serviços de plataforma de planejamento de compras/contratos para administração centralizada de suprimentos, incluídos a instalação de painéis sistêmicos e automatizados para gestão e controle da reposição/abastecimento de produtos nas unidades no período de 01 a 31 de março 2026.

 

Da instrução do expediente, consta requerimento do interessado (doc. 154906328) para pagamento da despesa.

 

A unidade competente acostou declaração informando que os serviços foram prestados a contento (doc. 154910073​​​).

 

Foram juntados os documentos de regularidade da interessada (docs. 154912466 e 154911194), que deverão estar válidos e atualizados por ocasião da liquidação e pagamento, bem como a lista de empresas apenadas nº 006/2026 (doc. 154912466).

 

É o relatório. Passa-se à manifestação.

 

 

 

II – DA ANÁLISE JURÍDICA

 

Cumpre ressalvar, de logo, que a este órgão jurídico cabe apenas a análise dos aspectos jurídico-formais do procedimento, não lhe competindo imergir nos aspectos de conveniência e oportunidade, que constituem o mérito do ato administrativo e, tampouco, adentrar em questões de natureza técnica, econômica e orçamentária.

 

Assim, verifica-se que a análise jurídica está adstrita a aspectos jurídicos e de regularidade formal e não tem o condão de suprir ou substituir a ausência de manifestação técnica ou a sua incompletude.

 

Ademais, as declarações/atestados das áreas técnicas relacionados a: pesquisa de preço e vantajosidade, interesse, necessidade e satisfatoriedade quanto à prestação do serviço, solução escolhida para atender a demanda, entre outras, por serem emanadas por servidores públicos, gozam de presunção de veracidade, já que dizem respeito a matérias de fato, e estão na esfera de responsabilidade de quem as emite, sendo certo que a análise do mérito de tais declarações é da competência da autoridade superior.

 

 

III – FUNDAMENTAÇÃO

 

b) Fundamentos e requisitos do pagamento por Indenização.

 

Por força do artigo 37, inciso XXI, da Constituição Federal, a licitação é regra geral para que a Administração Pública celebre contrato para aquisição de bens ou prestação de serviços. Atualmente, esta normativa constitucional é regulamentada pela Lei Federal n° 14.133/21, que estabelece as normas gerais para as licitações e contratos administrativos.

 

No âmbito da norma geral, o artigo 95, § 2º, estabelece que é nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administração, salvo o de pequenas compras ou o de prestação de serviços de pronto pagamento.

 

A ausência de instrumento contratual vigente, contudo, não exime a Administração Pública de pagar pelos serviços efetivamente prestados e atestados, por meio de indenização, desde que a nulidade não seja imputável à contratada, conforme literalidade do artigo 149 da Lei federal n° 14.133/21:

 

Art. 149. A nulidade não exonerará a Administração do dever de indenizar o contratado pelo que houver executado até a data em que for declarada ou tornada eficaz, bem como por outros prejuízos regularmente comprovados, desde que não lhe seja imputável, e será promovida a responsabilização de quem lhe tenha dado causa.

 

Tal norma concretiza o princípio da vedação ao enriquecimento sem causa (art. 884 do Código Civil), bem como tutela a moralidade administrativa (art. 37, caput, CF) e a boa-fé objetiva, tendo em vista que o Poder Público se beneficiou da execução do contrato, garantindo-se o interesse público na prestação dos serviços.

 

Esse também o entendimento do STJ, construído com base na Lei nº 8.666/1993, mas inteiramente aplicável atualmente diante da redação do art. 149 da Lei nº 14.133/2021 (v.g. REsp n. 836.495/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 26/11/2013, DJe de 6/12/2013; REsp n. 1.231.646/MA, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 4/12/2014, DJe de 19/12/2014; AgInt no REsp n. 2.100.660/CE, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 15/4/2024, DJe de 2/5/2024.)

 

Tão relevante é a necessidade de indenização pelos serviços prestados sem cobertura contratual, e portanto, sem o revestimento da legalidade, que a doutrina aponta que o reconhecimento da nulidade da contratação sem o prévio procedimento administrativo de licitação ou de contratação direta "apenas se aperfeiçoa validamente quando a Administração assegura ao particular a indenização correspondente" (JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 11ª edição. São Paulo: Dialética, 2005, p. 238). Trata-se, nessa visão, de imperativo do Estado Democrático de Direito e da moralidade administrativa.

 

A despesa sem cobertura contratual, portanto, gera o potencial direito ao pagamento por indenização pelos serviços prestados, sem prejuízo do dever de se apurar a responsabilidade funcional de quem lhe tenha dado causa. Neste sentido, pertinente transcrever o entendimento da Procuradoria Geral do Município, no Parecer objeto da Ementa nº 11.668/15, com os nossos destaques:

 

O contrato verbal com a administração, à exceção daquele que tenha por objeto pequenas compras de pronto pagamento, feitas em regime de adiantamento, é nulo e, portanto, não gera efeitos. Tal nulidade, entretanto, não exime a Administração do dever legal e moral, e não contratual, de indenizar o contratado pelo que este houver executado até a data da declaração da nulidade ou pelos prejuízos efetivamente sofridos, caso a nulidade não possa ser-lhe imputável, ou seja, desde que as circunstâncias e demais peculiaridades do caso não demonstrem a má-fé do contratado ou que o mesmo tenha contribuído para consecução da invalidade contratual. O reconhecimento do dever de indenizar deverá ser apreciado, em cada caso, pela autoridade competente, nos termos do Decreto nº 44.891/04, sem prejuízo da necessária apuração da(s) eventual(is) responsabilidade(s) do(s) agente(s) que deram causa à nulidade contratual e à indenização decorrente.

 

No âmbito desta SMS, o pagamento por indenização encontra regulação específica por meio da Portaria SMS nº 727/2018, que assim dispõe:

 

VIII- Nenhum procedimento de contratação direta emergencial ou pedido de pagamento por indenização enquadrado nas hipóteses acima descritas poderá ser iniciado sem a devida abertura de procedimento de contratação pela via ordinária, devendo conter em sua instrução, ainda, o que segue:

a) Critérios isonômicos e objetivos utilizados na seleção da eventual contratada;

b) Ateste expresso da economicidade da contratação pela unidade de origem;

c) Realização de ampla pesquisa de mercado, com, no mínimo, 3 (três) fornecedores, além da pessoa jurídica que apresentar o menor preço, observados os critérios apontados no item III da presente Portaria;

d) Motivação técnica no sentido de caracterizar emergência real que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares;

e) Motivação da não conclusão do procedimento licitatório ordinário.

Parágrafo Único: Nos pedidos de pagamento por indenização precedidos de contratações devidamente formalizadas em que os serviços tenham continuado no interesse da Administração Pública, as alíneas b e c do inciso VIII poderão ser substituídas por manifestação técnica que demonstre terem sido mantidos os valores anteriormente contratados, sem reajustes ou atualizações monetárias, observada sequencialmente as providências determinadas no inciso VII. (Incluído pela Portaria SMS nº 168/2021)

 

Ressalta-se que a regra é a realização do procedimento licitatório, o qual visa assegurar a seleção da proposta mais vantajosa para a Administração Pública, além de garantir um tratamento isonômico entre os licitantes, eventuais contratações emergenciais e pagamentos por indenização somente deverão ser realizados para suprir necessidades emergenciais momentâneas.

 

Na obra SARAI, Leandro (Org.) Tratado da Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos Comentada – Lei 14.133/21 Comentada por Advogados Públicos. 4ª ed. São Paulo: Editora JusPODIVM, 2024, p. 1043 e ss, consta:

 

De modo a não vulgarizar a contratação emergencial, o inciso veda a realização de prorrogação contratual (o que já ocorria na legislação antecedentes). O escopo da contratação emergencial é somente suprir uma necessidade emergencial momentânea, devendo, paralelo a isso, estar-se planejando e realizando a correta e devida licitação. Ao se permitir prorrogações da dispensa, a licitação restaria esvaziada.

De fato, mostra-se inclusive desejável que o gestor público estipule um prazo de vigência menor de uma contratação emergencial, planejando-se para que a situação emergencial tenha se resolvido e a nova licitação esteja finalizada. - grifos nossos

 

Da mesma forma, os pagamentos por indenização tratam-se de situações excepcionais, onde os serviços devem ficar restritos à parcela mínima necessária para afastar a concretização de dano ou o comprometimento da saúde da população.

 

A partir dos dispositivos acima e demais normas pertinentes, pode-se elencar como requisitos de validade para o pagamento por indenização:

 

• a indenização deve ser equivalente ao serviço efetivamente executado (art. 149 da Lei nº 14.133/2021);
• o indenizado não deve ter dado causa à nulidade e nem ter agido de má-fé, que não deve ser presumida nem ser afirmada com base em indícios (art. 149 da Lei nº 14.133/2021 e Parecer de Ementa nº 11.668/15);
• motivação para a realização da despesa sem cobertura contratual e acerca da não conclusão do procedimento licitatório ordinário (inciso VIII, 'd' e 'e', da Portaria SMS nº 727/2018);
• ateste de vantajosidade embasado em pesquisa de mercado ou ateste de que foram mantidos os valores anteriormente contratados (inciso VIII, 'c' e parágrafo único, da Portaria SMS nº 727/2018;
• regularidade da pessoa a se indenizada, de forma a demonstrar ausência de óbice para receber o pagamento;
• amparo orçamentário.

 

Passa-se a analisar a presença dos requisitos.

 

c) Efetiva execução do serviço indenizado.

 

A unidade competente acostou declaração informando que os serviços foram prestados a contento (doc. 154910073).

 

Referida manifestação consta em documento físico, com assinaturas manuais, que foram digitalizados. Ocorre que a assinatura física não tem valor enquanto assinatura digital em processo eletrônico, como é o presente processo SEI. A recomendação jurídica [1] é a de que, em processos eletrônicos, os atos sejam produzidos e assinados no ambiente SEI ou, na sua impossibilidade, os documentos sejam assinadas com assinatura digital válida perante o sistema ICP-Brasil.

 

Contudo, dada a existência do documento no processo, e referindo-se ele à prova do ateste de execução "a contento" do objeto, e tendo as assinaturas sido lançadas com identificação do número de registro funcional (RF), cabe à autoridade superior deliberar se referidos documentos constituem instrução processual apta e suficiente para autorização do ato aqui pretendido.

 

d) Ausência de má-fé do indenizado.

 

No Parecer objeto da Ementa nº 11.668/15 se destaca a impossibilidade de se presumir a má-fé do contratado pela mera constatação de invalidade da contratação, devendo o seu exame se dar sempre à luz das circunstâncias do caso:

 

Portanto, a possibilidade ou impossibilidade de se indenizar contratado que anuiu com contrato verbal com a administração deverá ser concretamente analisada, buscando verificar, nas circunstâncias de cada caso, a caracterização ou não do dolo do contratado ou de conduta que tenha contribuído para a nulidade do contrato, e não se basear em meros indícios ou presunção absoluta boa ou má-fé.

 

A instrução do processo, até o presente momento, não indica conduta ativa do indenizado no sentido de dar causa à nulidade, e nem comprova de forma inequívoca sua má-fé. Adota-se aqui o entendimento que, primando pela presunção de legitimidade dos atos administrativos, se o órgão beneficiário da prestação do serviço tivesse dúvidas sobre a boa-fé do prestador, teria instaurado procedimento para apurar e comprovar a situação subjetiva do beneficiário da indenização, de acordo com entendimento doutrinário:

 

Caso haja dúvida acerca da boa-fé do particular, deve ser realizado procedimento administrativo, ouvindo os interessados. Em caso de comprovada má-fé ou sendo-lhe imputável o motivo da irregularidade, conforme indica a leitura do parágrafo único do art. 59, a indenização integral não é devida (TORRES, Ronny Charles Lopes de. Lei de Licitações Públicas Comentadas. Salvador: Jus Podivm, 2009, p. 280).

 

Logo, sob o prisma formal da instrução processual não se verifica óbice ao pagamento da indenização, embora seja recomendável que a situação subjetiva do indenizado seja analisado no procedimento de apuração de responsabilidade a ser obrigatoriamente instautarado (art. 149 da Lei nº. 14.133/2021 e inciso VII da Portaria SMS nº 727/2018) de forma a ser comprovada suas características para fins de eventuais futuros pedidos de indenização.

 

Em suma, considerando as informações atestadas pela área técnica de que os serviços foram efetivamente prestados e a ausência de notícia de indícios de que a empresa tenha atuado com má-fé, conclui-se pela possibilidade jurídica do pagamento requerido.

 

e) Motivação para a realização da despesa sem cobertura contratual e acerca da não conclusão do procedimento licitatório.

 

O Setor SMS/CTIC, em doc. 155213896, motivou a necessidade de manutenção dos serviços sem cobertura contratual, bem como informou acerca do procedimento licitatório realizado:

 

(...)

No que tange à motivação técnica (alínea ‘d’), a plataforma de planejamento de compras e os painéis de gestão de suprimentos são ferramentas críticas para o controle de abastecimento de todas as unidades da Secretaria Municipal de Saúde. A interrupção abrupta dessas funcionalidades no dia imediatamente posterior ao encerramento da vigência contratual (08/02/2026) causaria um colapso no monitoramento de estoque e na reposição de produtos essenciais à rede SUS, configurando risco assistencial. Portanto, a manutenção do suporte foi indispensável para garantir a estabilidade dos dados e a transição operacional (154905986 e 154905314).

Sobre a motivação para a não emissão de Nota de Empenho tempestiva (alínea ‘e’), esclarecemos que, como o Termo de Contrato nº 012/2022 atingiu seu prazo contratual legal em 08/02/2026, não houve amparo jurídico para a emissão de empenho ordinário para os períodos subsequentes. A ciência da empresa (154906157) quanto ao processamento desta despesa exclusivamente pela via indenizatória foi formalizada por meio do Ofício nº 072/2026 [154905314], em conformidade com as normas de encerramento de vigência.

(...)

 

Assim, ante a manifestação apresentada, recomenda-se, que os órgãos envolvidos empreendam todos os esforços necessários e ao seu alcance para planejamento, realização e conclusão do procedimento licitatório ou de contratação direta por meio das hipóteses legais autorizadoras, de forma a evitar ao máximo a excepcional hipótese de pagamento por indenização devida em razão da ausência de cobertura contratual.

 

Cumprido formalmente o requisito da alínea “e” do inciso VIII da Portaria SMS nº 727/2018, cabendo a apreciação de seu conteúdo à autoridade superior da Pasta.

 

f) Ateste de vantajosidade.

 

Em relação aos valores cobrados, o setor SMS/CTIC declarou expressamente a vantajosidade dos preços, em linha com o que autoriza o Item VIII, Parágrafo Único, da Portaria SMS nº 727/2018 (doc. 155213896), a saber:

 

(...)

Quanto aos critérios de seleção e economicidade (alíneas ‘a’, ‘b’ e ‘c’), informamos que o serviço decorre do Termo de Contrato nº 012/2022/SMS-1/CONTRATOS (058447732), precedido de regular processo licitatório. A vantajosidade econômica mantém-se preservada, uma vez que o valor pleiteado para indenização segue rigorosamente o preço unitário e as condições pactuadas contratualmente, sem qualquer acréscimo ou atualização. A execução dos serviços pode ser verificada nos Relatórios e Termos de Aceite constantes em [154910346 e 154910073].

(...)

 

Ressalta-se que a Portaria SMS nº 727/2018 é norma existente, vigente e eficaz, que nunca teve sua validade questionada, muito menos sua nulidade declarada. Na ausência de previsão dos requisitos para pagamento indenizatório em norma geral ou em norma legal municipal superior, é de se ter por aplicável e exigível os requisitos nela contidos, principalmente por emanar da autoridade hierarquicamente superior da pasta.

 

Diante da manifestação da área técnica afirmando que os valores a serem indenizados correspondem aos praticados pelo último contrato firmado e dada sua natureza técnica e a presunção de veracidade, tem-se por atendido o requisito sob o prisma jurídico-formal.

 

g) Regularidade da pessoa a ser indenizada.

 

Foram juntados os documentos de regularidade da interessada (docs. 154912466 e 154911194) e a listagem de empresas apenadas nº 006/2026 (154912466), presumindo-se que se encontram dentro do prazo de validade, sendo idôneos e suficientes para comprovar a regularidade da parte interessada, uma vez anexados aos autos pela área técnica.

 

A conferência e ateste da regularidade é atribuição da área de gestão do contrato ou do objeto executado sem contrato mas pelos parâmetros de contratação anterior, e essa competência deve ser exercida antes de todo e qualquer ato que a demande, como a do pagamento de valores.

 

h) Amparo orçamentário.

 

No Encaminhamento SMS/CFO/RES. E EMP./RESERVA Nº 155423779 a área técnica responsável afirmou o seguinte a respeito do amparo orçamentário para a despesa pretendida: "Diante do contido em SEI nº 155283287, encaminhamos o presente para emissão de Nota de Reserva onerando a dotação orçamentária nº 84.10.10.126.4001.2.171.33904000.00.1.500.9001.0".

 

Verifica-se da manifestação acima, exarada por servidor público competente, a afirmação de que existem recursos disponíveis para o prosseguimento do processo, sem nenhuma ressalva ou condição, afirmação exarada sob responsabilidade do emitente e com presunção de veracidade.

 

 

III - RECOMENDAÇÕES.

 

É importante acrescentar, que a execução de serviços sem lastro em contrato administrativo vigente constitui situação excepcional e precária, notadamente pela falta da segurança jurídica advinda da cobertura contratual, traduzida, dentre outros, pela possibilidade de aplicação direta das suas cláusulas sancionatórias. Entretanto, a impossibilidade de aplicação de sanção contratual não exime as área técnicas de, no processo de conferência dos valores cobrados, promova eventuais cobranças ou descontos decorrentes da má prestação dos serviços, após a conclusão da análise administrativa pertinente. Registre-se que, no presente, caso, houve ateste de prestação de serviços a contento. Recomenda-se, contudo, quando descontos se mostrarem necessários antes do pagamento, que devam eles serem realizados.

 

Por fim, cumpre observar que a lei impõe o dever de apuração de eventual responsabilidade funcional dos servidores que tenham dado causa ao pagamento por indenização, com o fito de avaliar concretamente as circunstâncias ensejaram a contratação irregular dos serviços, conforme determina art. 149 da Lei Federal n° 14.133/21 e e Portaria SMS nº 727/2018, item VII, que determina providências para abertura de procedimento de apuração preliminar em todos os pedidos de pagamento por indenização. Recomenda-se assim seja instaurado o processo de apuração, de forma a analisar a conduta funcional dos servidores e o estado subjetivo da indenizada.

 

Reitera-se a recomendação para que a Administração não demande execuções não contempladas em contrato, o que é um dos deveres básicos do gestor público, situação que evitaria até mesmo a presente situação, pois a pessoa impedida de contratar não teria sido selecionada pelo procedimento regular de licitação.

 

 

IV - CONCLUSÃO.

 

Diante do exposto, sob o ponto de vista jurídico-formal, o processo reúne condições de prosseguimento para envio à autoridade superior da pasta, a quem compete avaliar a motivação das áreas técnicas constantes dos autos de forma a autorizar ou não o pagamento da indenização pleiteada.

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